lunes, 15 de febrero de 2016

SENTENCIA GANA CONTRA BANKIA


 

JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2)



N .I.G .:46250-42-2-2015-0020408
Procedimiento: JUICIO VERBAL - 000798/2015-



De :


a Sr a . SERNA NIEVA , ANA ISABEL y



 
Contra : D/ña . BANK IA SA
Procurador/a Sr/a. GIL BAYO , ELENA


SENTENCIA





En Torrent a veintidós de octubre de dos mil quince

Vistos por mí, Da Ma José Férez Martí,Magistrado-Juez del Juzgado de Primera  Instancia   dos  de  esta  ciudad  y  su  partido ,  el  presente  JUICIO

 
seguidos a instancia de
representados por el procurador  Sra
Serna y  defendidos por el letrado Sra Valero, contra Bankia SA, representada por el procurador Sra Gil y defendida por el letrado Sr Blanes. y, atendiendo a los siguientes



ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el Procurador Sra Serna se presentó demanda de juicio verbal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que  estimaba  de aplicación y terminaba solicitando sentencia en la que, estimando la presente demanda, se declare la anulidad por vicios en el consentimiento del contrato de compra y suscripción de acciones suscritos por las partes, condenando a Bankia a la devolución de la suma reclamada de 3000 euros, cantidad correspondiente al importe nominal entregado por las acciones junto con  el interés legal  del dinero devengado desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta su efectiva restitución , previa deducción de los rendimientos que hubiera podido percibir el actor, y al pago de las costas, ejercitando de forma subsidiaria , acción de responsabilidad  civil contractual.


SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, convocando a las partes para el acto de la vista que se celebró el día señalado con la asistencia de ambas partes. Formuladas por las partes comparecientes las alegaciones que estimaron pertinentes, se recibió el pleito a prueba, practicándose todas las propuestas y admitidas, registradas en el soporte apto para la grabación y reproducción del sonido  y de la imagen levantado al efecto.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Ejercita la parte actora en el presente procedimiento, con carácter principal una acción de anulabilidad del contrato de ad uisición de acciones por concurrencia de vicio  en e  consentimiento  determinante  de dolo y/o error y, de forma subsidiaria acción de daños y perjuicios  ex articulo  28 LMV,            todo ello respecto de la or en de compra de acciones de Bankia suscritas el 5 de julio de 2011, con de orden 411186141128274 por  un importe global de 3000 euros, y que los actores, clientes  de la entidad demandada suscribieronen la creencia de que Bankia ostentaba una buena situación patrimonial y estaba generando beneficios, creencia que  vino propiciada por la información engañosa consignada por Bankia en los estados contables y en el folleto informativo registrado ofreciendo  la entidad bancaria una información incorrecta sobre la solvencia y el patrimonio de la entidad demandada, que indujo a error a su inversor, viciando de este modo su consentimiento  contractual.
La parte demandada  se opone alegando pre ·udicialidad                          enal, por cuanto que los hechos esgrimidos en la demanda son objeto de enjuiciamiento en  el Juzgado Central de Instrucción número  4  de  la  Audiencia  Nacional, concretamente en las diligencias previas 59/2012. Niega también la existencia del vicio del consentimiento, alegando que el error no recae ni el producto ni en el objeto sino en un apreciación subjetiva del actor, cual es la quiebra de las expectativas o la frustración de la posibilidad  de obtener beneficios , tratándose de cuestiones ajenas a la relación jurídica de todo contrato que no constituye causa de nulidad. En cuanto a la obligación de informar considera que se cumplió debidamente con la obligación de informar,  no discutiendo  la  realidad  del contrato suscrito, considerando que la orden de compra de acciones responde  a una información suficiente y a un conocimiento adecuado del producto, habiendo recibido la actora además del folleto un anexo donde se le indica la posibilidad de perdida de la inversión realizada, habiendo sido supervisado dicho folleto por la CNMV, considerando en definitiva que Bankia cumplió con las obligaciones de información y que aquella fue veraz al tiempo  en  que  se presentó,  agregando existir respecto a la solvencia de Bankia, en el seno del procedimiento penal entablado, dictámenes periciales contradictorios, sin que por tanto sea hecho notorio el falseamiento contable, al encontrarnos  ante  una  instrucción  no concluida, y habiéndose producido la  reformulación  de  las  cuentas  por disposición legal, habiendo cumplido Bankia con todas todas las formalidades exigidas según la normativa Mifid, interesando de forma subsidiaria, para el caso de que se estimase que Bankia es responsable una modulación  de · la responsabilidad.


SEGUNDO.-La    primera    cuestión   a  analizar    es   la   relativa    a   la re·udicialidad penal alegada por la demandada al amparo del artículo 40 Lec.
Y esta concreta cuestión ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Valencia, en el Auto de 1 de diciembre de 2014,  de la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Valencia, en el sentido de desestimar la misma y cuyos argumentos son plenamente compartidos por esta juzgadora.  Señala el mismo:

"...... En el anterior contexto este Tribunal no comparte la decisión del juzgador de instancia de acoger la suspensión solicitada por Bankia por prejudicialidad penal en relación al delito  de falsedad de cuentas del Art. 290 del CP que investiga (entre otros delitos) el Juzgado Central de Instrucción n°4. Este artículo castiga a "los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero".
En el supuesto que nos ocupa, Bankia ubica la prejudicialidad en la eventual falsedad de los estados e información contable utilizados para la salida a Bolsa de Bankia que se está investigando en la jurisdicción penal, lo que a su parecer es presupuesto  esencial e ineludible para poder determinar  la nulidad  de la suscripción de acciones que efectuó el demandante.Vemos que efectivamente se denunció y se investiga penalmente si los consejeros de BANKIA y BFA distorsionaron las cuentas de ambas entidades, a fin de dar la impresión o crear la ficción de que su situación patrimonial era mejor  que la realmente existente,  lo cual les permitió mejorar los distintos ratios de solvencia y ganarse la confianza de los inversores en la salida a bolsa y en la subsiguiente cotización.
Es posible que se haya cometido un delito de falsedad en los términos del
Art. 290 del CP, por el que se sigue la referida causa penal. Esta posible falsedad,
por lo que nos interesa en relación a los documentos efectivamente aportados por el demandante vendría referida a los resultados económicos del primer semestre de 2011 que se plasman en el documento 5 de la demanda, y en el propio folleto informativo de la suscripción que se presenta a la CNMV que es el documento 3.2.
Sin embargo dichos documentos, y su  posible falsedad, aportados por copia, no se con  ·   ran..decisiYos para resolver sobre el fo                    o del asunto, pues a la vista del relato de hechos antes confeccionado resulta  notorio  que  sin necesidad de ellos se puede tener por acreditada que la iinagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectuo su oferta de suscripción de acciones su salida a lmlsa en ec a -7-2 no era correct  y no reflejaba  su verdadera  situación económica . Es decir aunque estos documentos (o incluso el  resto  de   los aportadoS) no se hubiesen incorporado a la causa, la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el  hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia  Banlda  y  el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del mercado. Igualmente  se hubiese desprendido    or la dive    encía entre la inicial    ublicidad e  tn  tlco           el discurso de su                 · ente le·o , el día de la salida a bolsa en relación a las nuevas cuentas reformul das or  el  nuevo  conse·o  de administración                    as el cese de                  te · r. Lo mismo cabe decir de la acreditada y not  ría situación de rescate fina  cíe                             5'-5...-._..,..
Y  siendo  esta  apariencia  de  solvencia,  lo  que  según  el  demandante  le


indujo a comprar acciones a un determinado precio el día 19-7-2011 consideramos que para resolver sobre la pretensión deducida no se precisa que recaiga sentencia en el orden penal que declare que las cuentas presentadas eran falsas, quienes sean sus autores y cuales sus responsabilidades penales o civiles.
Es decir, si la imagen de solvencia que se ofreció por Bankia en junio  de
2011, no se correspondía a la realidad, no es preciso que exista un previo pronunciamiento penal que determine que ello fue constitutivo de delito y que ello se debió única y exclusivamente por la falsedad de las cuentas del primer semestre de 2011.
No puede desconocerse que el demandante está instando la nulidad de un
contrato por dolo o por error en el consentimiento , o por incumplimiento radical de normas imperativas (folio 12 de la demanda), es decir está aludiendo a alguna de las posibilidades del art.  1265 del CC (Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia , intimidación o dolo)) y aunque el dolo, como vicio de la voluntad negocia!, pueda venir determinado por una conducta insidiosa o maquinación maliciosa de tal entidad que pueda subsurnirse en el art. 1270 del CC, el dolo civil no exige que la conducta sea constitutiva de infracción penal.
En este sentido la STS Civil de 3 febrero 1981 (RJ 1981/347) alude a que
"lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en mismas condición o presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado , al elemento psicológico del delito y al grado de participación  del sujeto condenado , apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones  distintas  y  la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles "en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga.."
Añadir  que  aceptar  la  suspensión  que  pretende  Bankia  equivaldría  a
dictar una resolución desconectada de la realidad social  que  también  se debe tener en cuenta como criterio de interpretación previsto en el Art . 3 del CC. La suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta resolución , no  solo de este caso sino del de otros muchos, en que por diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia , máxime la fundada posibilidad de la larga, y compleja tramitación de la causa penal, en contra de la claridad y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el demandante en su contenido y efectos.
Todo ello sin prejuzgar cual sea la decisión final del pleito .
Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto, a lo que hay que añadir el criterio de aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal , procede rechazar la prejudicialidad penal alegada por la demandada en este momento procesal y, por tanto, debe seguirse con la tramitación de la causa civil que nos ocupa, sin suspenderla."

Asimismo cabe citar la Sentencia de 7 de enero de 2015 de la Secc 9 de la Audiencia Provincial de Valencia en cuyo fundamento jurídico cuarto in fine señala que " el fundamento presente debe concluir con la advertencia de que a los efectos de la acción ahora entablada, nulidad por error en el consentimiento, no se exige, la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria por la



 
emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede civil, a tenor de la normativa  expuesta, basta con   ue los dato   ·
omitidos en el  folleto1  determinantes  de  la  ima  en  d  a económico-financiera de la s       ad, hubiesen sido esenciales y relevantes para
per ecc1ón contractual".                                                                        '

O la SAP de Madrid de 23 de julio de 2015 al indicar que
"El artículo 40 de la ley de enjuiciamiento civil establece la suspensión del proceso civil cuando exista prejudicialidad penal, siendo necesarios que concurran los siguientes requisitos para que proceda  dicha suspensión: a) Que se acredite la existencia de un delito o falta perseguible de oficio, en el curso del proceso civil. b) Que se acredite la existencia de una causa penal, lo que exige que la causa penal ya se encuentre en trámite cuando se plante la suspensión del proceso civil. No basta a estos efectos que se haya presentado la correspondiente denuncia o querella, o incluso que el Ministerio Fiscal haya llevado a cabo la correspondiente investigación , es necesario que la querella o denuncia haya sido admitida a trámite. e) La causa penal, y la decisión que pueda adoptar el Tribunal penal , tenga o pueda tener una influencia decisiva en la resolución del proceso civil. A fin de acreditar este requisito es necesario que la  parte que insta la suspensión , aporte al proceso civil, sino testimonio de todas las actuaciones penales, si al menos del auto de incoación del proceso penal, y de la denuncia o querella, con la finalidad de  que el órgano civil pueda examinar si existe esa conexión entre la pretensión debatida en el proceso civil, y la cuestión penal.
En  el  presente  caso  si  bien  se  acredita  la  concurrencia  de  los  dos  primeros
requisitos no cabe entender que concurra el tercero de los requisitos señalados, es decir que la causa      enal tenga J!na influencia decisiva en el proceso civil, pues como ya ha señalado esta misma sección en sentencia de 8 de mayo de 2015 "el fundamento de la nulidad (anulación) que se pide es tanto la supuesta actuación dolosa deBankia por suministrar información falsa como el error en que -según se alega en la demanda- incurrió el suscriptor de las acciones como consecuencia de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto de emisión (y así se deduce  de  la  sentencia  de  instancia),  supuesto  éste  en  que  basta  acreditar  la
realidad objetiva del conocimiento equivocado -error- (con los requisitos jurisprudenciales), sin que sea necesario ni que ese resultado sea consecuencia de dolo de Bankia ni que se aprecie responsabilidad penal , bastando la valoración jurídico-civil del contenido de la información suministrada y de las omisiones cometidas. Por otro lado, tampoco el dolo civil  se identifica  con  el  penal,  de modo que no es preciso que se declare este último en proceso penal para que ea el presente proceso pueda apreciarse que Bankia observó una actuación dolosa. Resulta, así, que no se trataría de «los mismos hechos» los que son investigados en el proceso penal y los que constituyen objeto de este proceso civil, con la consecuencia de que no procede la suspensión de este hasta que finalice la causa penal, no siendo de aplicación al caso ni el artículo 40  de  la  Ley  de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo 10.2 de la LOPJ , ni los artículos  111 y  114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."



TERCERO.-Señala la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia desde su sentencia de fecha 29/12/2014 (Rollo 751/2014), enjuiciando igual clase de producto  de inversión  que el que ahora es objeto  de análisis


respecto a esta clase de producto,  vía de suscripción y normativa aplicable:

"El producto financiero suscrito, son acciones, instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores de 1988 que expresamente en su artículo 2 las menciona como objeto de su aplicación. La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan  tales  valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos.
En el caso presente, es de resaltar por su gran relevancia y transcendencia solutiva, que nos encontramos ante una Oferta Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado de Valores, (".. toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos  de  la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores "). El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, ber especifico y especial de información, regulado de forma e austiva, cual es, la publicación de un "folleto informativo", confeccionado  por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito  indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 30-2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.
Estando a la redacción vigente cuando se emiten las nuevas acciones por Bankia SA objeto de oferta pública, tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores e11 mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción , fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De este cuerpo legal, destacamos ahora por su pertinencia, como elemento  rimario y relevante objeto de  esa  "información   suficiente"   a  dar  al  público,   los  riesgos   del  emisor,
explicitados en los " activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y
pérdidas, así como las perspectivas del emisor"(artículo 27-1); con ello, el fin no
es otro que el inversor evalúe la situación económica de a sociedad anónima que le oferta·pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la citada Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos,  situación financiera, beneficios y pérdidas


(artículo 6 de la metada Directiva) del emisor.
Además, el inversor tiene la garantía jurídica y confianza -dado que esos datos del folleto son confeccionados por el emisor- que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado  la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.
En tal tesitura y con esas directrices legales,  resulta  evidente  que  los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que "por su naturaleza pudiera altear su alcance", fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1310/2005) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción entablada en la  demanda iniciadora al actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual por vicio estructural (artículos 1265, 1266 y 1300 Código Civil) no excluida ni eliminada, obviamente, en el texto normativo referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y en especial consideración a  los  que validan la emisión del  consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento.
Por último, para culminar este fundamento, es de precisar, que la acció cnmo instrumento financiero no es un producto de inversión complejo -como certeramente califica la sentencia de instancia-, por tanto, ya en su suscripción
(mercado primario) ya en su compra (mercado secundario), no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos; en concreto, ante las alegaciones de
los demandantes apelantes, no resulta preceptiva la necesidad de practicar un test de  conveniencia ,  exduido  ex resamente  por   legislador,  como  así  fij_a
expresamente el artículo 79 bis 8 de la mentada Ley, recogiendo las directrices de
la Directiva 2006/73. La clara razón o fundamento de ello es que son Qroductos fácilmente  liquidables  a  precios  públicamente   disponibles,   evaluados  por  un
-;¡-stema independiente al emisor y, ad ás, productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores. La carencia de relación contractual           entre litigantes de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones, excluye, igualmente, la necesidad de la práctica del test de idoneidad."

CUARTO.-En las presentes actuaciones, la categoría en que se enmarca la acción principal ejercitada por la actora es la de la anulabilidad  o nulidad relativa, categoría de ineficacia que supone una imperfección del acto menos enérgica, derivada sobre todo de determinados vicios de capacidad o de voluntad que dan lugar a una acción de nulidad o de impugnación, la cual, si es ejercitada con éxito, produce la destrucción del acto con fuerza retroactiva. Es el sentido del


artículo 1.300 del Código Civil, que está englobado bajo la rubrica capitular llamada de la nulidad de los contratos. Señala el mencionado artículo que "Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley"; y dice el artículo
1.265 que es nulo (anulable) el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. En este caso el vicio del consentimiento alegado por la actora es el error y/o dolo. En este contexto normativo, la acción ejercitada no se
funda en la falta de información sobre la naturaleza o riesgos del producto contratado , sino  en  la  falta  de  veracidad  de  la  información  sobre  el  estado  y
situación financiera de la entidad demandada, emisora de las acciones .
Y desde esta perspectiva , según resulta de la documental aportada, en especial con el extracto del folleto informativo OPS  aportado  en  la  demanda como  documento  uno  a  cuatro,se  indica  que  Bankia  es  la  primera   entidad
financiera  en términos  de  activos  totales  en  Es  aña  con  üñO'S  activos totales
consolidados pro  forma a 31 de diciembre  de 201O por -importe de 292.188'
millones     e euros  y  bajo  el titulo  "información  financiera  intermedia"  y  como . cuentas     de   resultados       pro        forma   -se   dice   por   ello   que   puede             no   ser suficientemente  representativos  de la posición  financiera  o los resultados  reales del grupo-  se afirma que el grupo Bankia había obtenido en diciembre de 2010, un  beneficio  antes  de impuestos  de  559 millones  de  euros,  un  beneficio  neto consolidado  de 359 millones  de euros y un beneficio  atribuido  al Grupo de 356 millones  de  euros  y  en  el  primer  trimestre  de  marzo  de  2011  se  recoge  un beneficio   antes  de  impuestos  de   125  millones  de  euros,  un  beneficio   neto consolidado  de  88 millones  de  euros  y  un  beneficio  atribuido  al  Grupo  de  91 millones de euros.
Se presentaba pues Bankia como una de las primeras entidades del panorama  financiero  español ,  siendo  que,  tal  imagen  de  solvencia  se  vio
raüicalment étransform ach1a raíz .de la reformulación  de  las  cuentas  anuales  de
2011  que se efectuá el 25  de mayo  de 2012, que de un reflejo  contable  de
beneficios , pasan a atribuir al ejercicio 2011, unas perdidas de 2979 millones de euros.
Y que la información suministrada por la entidad bancaria al tiempo de la suscripciones de acciones no era la real queda patentizada por la propia sucesión de acontecimientos producidos desde la salida a Bolsa de la entidad demandada, considerándose como hecho no controvertido la sucesión de acontecimientos acaecidos en la propia entidad demandada. En concreto hay que referirse a los siguientes hechos esenciales: la decisión de salida a Bolsa y OPS de 28 de julio de 2011; el folleto y contenido del folleto elaborado para la salida a Bolsa registrado en la CNMV; la salida a Bolsa el 20 de julio de 2011 con valor nominal de 2 euros acción y 1,75 euros de prima de emisión; que el4 de mayo de 2012 Bankia presenta las cuentas anuales del ejercicio 2012 con beneficios de 309 millones de euros; que el 7 de mayo dimite el Presidente de la entidad Bankia; que el 9 de mayo de 2012 la entidad es intervenida por el FROB; que el 25 de mayo de 2012 se presentan nuevascuentas reflejando pérdidas de 2979 millones de euros.
La realidad de tales hechos   one d  relie  e        ue         age     escrita en el folleto informativo no era la imagen real, debiendo ponerse de manifiesto de entrada, como viene reiterando de orma continuada la jurisprudencia que, el cumplimiento  del  deber  de  información  corresponde  acreditarlo  a  la  parte


demandada, más en casos como el presente en que el mismo está regulado legalmente.
La prueba documental aportada, permite concluir que la información ofrecida a la actora a través del folleto informativo y en la publicidad que sirvió para atraer a la misma a la suscripción de las acciones, contenía  una  serie de datos relativos a la solvencia de la entidad que, sin embargo no se ajustaban a la verdadera situación económica de la misma, en aquel tiempo, situación de graves perdidas, que no fue trasmitida a la parte actora.

 
La  existencia  de  distintos  informes                    r . ·ct-.a ·w. i..·                   .......     ..            ... procedimiento           enal    que  han   sido  aQortados   a  autos,   no   des:vjrtúa concurrencia  de los hechos  expuestos,  pues no  se trata  a   de dilucidar   · cuentas de la emisora eran falsas  sino si  as cuentas y la información  sob e  as mismas      ublicitadas    en    el      folleto    se         corres  ondían                  con      la         realidad, independientemente  de a quien se debe imputar esa conducta, justificándose  que no eran reales, en base a los datos objetivos expuestos, pues el hecho de que los estados financieros incluidos en los folletos de emisión no ex  resaban  la imagen fiel  de  la  entidad,  es  un  hecho  consta ado  e       la propia  reformulación  Cle   as cuentas que la   ropia entidad hace en ma  o de                                       y que traslada a la entidad de un estaoo Cle solvencia a otro de pérdidas sin solución de continuidad  y sin más información  que la existente en todo momento  en la propia entidad, siendo aquí irrelevante  la motivación  de tal circunstancia  dado que desde la perspectiva  que corresponde  analizar,  la validez  de un  negocio jurídico,  la  subjetividad  resulta intrascendente   pues   el   deber   informativo   constituye   un   deber   de   objetivo cumplimiento   y  objetivo  resultado   ante  el  emisor,  resultando   a  la  vista  del examen de la prueba documental aportada, que el folleto de la OPS, registrado y publicitado  a finales de junio  de 2011, contiene una información  financiera que no se corresponde  con el resultado  final contable  auditado de ese ejercicio, que además pasa por una doble fase, una previa  sin auditar y otra auditada que es la aprobada  definitivamente  y  depositado  públicamente,  y  que  a la postre,  exhibe una  panorámica  financiera  absoluta  y  completamente  diferente  y  diverso  de lo informado  y  divulgado  en el  folleto,  y  que pone  de manifiesto  que en  escaso periodo   de   tiempo   una   entidad   que   se   mostraba   solvente,   tuvo   que   ser intervenida, presentando  importantes perdidas.
Señala a estos efectos la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
de fecha 29 de diciembre de 2014 que, "estamos ante el mismo y único ejercicio social 2011 de Bankia SAs el folleto está publicitado y registrado a mediados de 2011    el   resultado   final   contable   auditado   de   este   ejercicio   aprobado
efimtivamente y depositado públicamente,  es radical, absoluta y comQletamente diferente  y  diverso  de lo informado  y divulgado  en el folleto.  Con estos datos objetivos,  es evidente  la enorme  disparidad  en los beneficios  y pérdidas  reales dentro del mismo  ejercicio, revelador,  dadas las cuentas auditadas y  aprobadas, que la sociedad  emisora  se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( articulo 281.4 Lec), -por conocimiento absoluto y  general-  que  la  entidad  demandada  solicitó,  pocos  meses  después  de  tal emisión,  la  intervención  pública  con  una  inyección  de  un  mas  que  relevante cantidad    de   capital,   so   pena   de   entrar   en   concurso   de   acreedores.   Por consiguiente,   las  mismas   cuentas  auditadas  y  aprobadas   del  ejercicio   2011, determinan  que  la  situación  financiera  narrada  en  el folleto  informativo  y  las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real, y en todo caso,


dados estos datos objetivos, demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amen de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase que a época de oferta pública, los datos publicitados eran correctos y reales, extremo no ocurrente.
Evidente es que no basta -como alega y pretende la demandada- cum lir
_ con  la  información  dispuesta  de  forma  regulada,  sino  que  el  contenido  de  la
misma  debe  ser veraz,  objetivo  y  fidedigno  y  ello, respecto  a los beneficios  y gérdidas de Bankia, se ha demostrado que lo informado no era real.                                                                                                              La incorrección,  inveracidad,  inexactitud  o  los  errores  contables  sobre  esos  datos publicitados   en  el   folleto,   lleva  a  concluir   que   la  información   económica financiera contable divulgada al público  suscriptor , resultó  inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales  y sustanciales como son los beneficios  y las pérdidas;  por tanto,  se vulneró  la legislación  expuesta del Mercado  de Valores. No establece la Directiva 2003/71 del folleto, -fuera de la orden de su artículo 25 en  la  imposición  de  las  sanciones  y  medidas  administrativas  apropiadas-,  el régimen  de responsabilidad  civil por esa vulneración,  dejándola a la regulación del  derecho   interno   de  cada  estado  miembro   (así  además  declarado   en  la sentencia  del  TJUE  de   19112/2013  -Sala  Segunda-  asunto  Inmofinanz  AG, C-174/2912  sobre  un  caso  de  adquisición  de  acciones  de  una  sociedad  con vulneración  de  tal  Directiva)  y  por  ello  concluye  que  no  es  contrario  a  la Directiva  2003/71/CE  (y otras), una normativa  nacional  que en la transposición de  la  misma:  "..  establece  la  responsabilidad  de  una  sociedad  anónima  como emisora frente a un  adquirente  de acciones  de dicha sociedad por  incumplir  las obligaciones  de  información  previstas  por  estas  Directivas  y,  por  otra  parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad,  a la sociedad de que se trata a reembolsar  al adquirente  el importe correspondiente  al precio  de adquisición  de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por consiguiente, frente a la acción específica de daños y perjuicios, fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores , nada empece a que tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente  de  nulidad  por  vicio  del  consentimiento  con  la  restitución  de  las prestaciones  sustentada  en la normativa  del Código Civil, en cuanto integre  los requisitos propios de la misma.
Respeto al argumento alegado por la entidad demandada de que no puede apreciarse la doctrina de los hechos notorios, cabe referir que los mismo no vienen referidos al falseamiento contable,  que aquí no se decide, sino a los hechos objetivos anteriormente expuestos, (sucesión de acontecimientos acaecidos), significando al respecto, como señala la SAP de Madrid de 8 de julio de 2015, "tales hechos, no solo reúnen los requisitos y consideración de notorios sino que son hechos no controvertidos y no negados por Bankia .... La oposición a los hechos notorios carece de fundamento, pues es evidente que la repercusión de  la   situación       de                    Bankia          es    tanevidente     y    e    o_ci_da    que resultaría desproporcionado  obligar  a las partes  y  al juzgador  a realizar  una  labor  y
-despliegu robatorio sobre los mismos c_uand"o son n._otorios y conocidos y cuando no son solo hechos notorios, sino que además en su ráctica mayoría se trata de fiec os recoñocidos y no negados por la demandada .....".-
De otro lado el hecho puesto de manifiesto por la entidad demandada de que las acciones bursátiles sean un producto en el que se asume cierto riesgo y que lo se produce es una quiebra de las expectativas del inversor, no excluye la estimación de la acción de anulabilidad, ya que no se trata de que la acción sea un produ  to de riesgo o que se quiebren lás expectativas sino si la información dada


por  la  entidad  bancaria  para  la  suscripcwn  resulta  conforme  a  su  estado
-· anctero y cont ble real previa a la suscripción. El accionista      ebe asumir los
riesgos de la fluctuación de as acciones IJer par-a ,su, suscripción debe sede aportada una información real de la situación de la sociedad con el fin de que
....pueda representarse la realidad del producto que está suscribiendo. Si la información    que se le proporciona no es real, el suscriptor tiene una representación irreal del producto que está adquiriendo lo que lleva a que su consentimiento esté viciado pues cree suscribir algo que es distinto a lo que realmente adquiere. Tampoco es obstáculo para estimar la demanda el hecho que la entidad demandada cumpliera con los requisitos  legales  para  la  OPS,  tales como el registro de la emisión en la CNMV. Debe tenerse en cuenta además que la CNMV se limita a efectuar un control formal sobre la documentación que debe ser presentada por la entidad que sale  al mercado bursátil, verificando que de dichos documentos resulte la concurrencia de los requisitos exigidos por la LMV para la salida en Bolsa, pero sin efectuar un control o análisis sobre la veracidad y fidelidad de la información que contiene dicha documentación, tal y como resulta de lo dispuesto en el RD 1310/2005 cuyo art 26 dispone:  "La aprobación  del folleto es un acto expreso de la CNMV resultante del análisis realizado, por  el que esta concluye que el folleto es completo, comprensible y que contiene información coherente. En ningún caso, la aprobación implicará un juicio sobre la calidad del emisor que solicita la admisión a negociación de sus valores o sobre estos últimos". Por mucho que se hayan cumplido con tales requisitos, para determinar el vicio en el consentimiento se debe atender a si la información suministrada al suscriptor responde o no a la realidad de la situación financiera y contable a partir de la cual el accionista asume el riesgo de su suscripción. En tal caso, es decir, si no responde a la realidad, es indiferente que se hayan cumplido con tales requisitos por cuanto el vicio en el consentimiento se produce de la misma manera y, con ello, la nulidad ., pues lo determinante a tal fin es si lll información suministrada al suscriptor responde o no a la realidad de la situación financiera y contable de la entidad demandada, habiendo quedado acreditado que la información económica financiera divulgada resultó inexacta en aspectos relevantes y sustanciales como son las perdidas y los beneficios.

Por todo ello, es de estimar la existencia del vicio del consentimiento por error,  pues  esa  deficiente  información  suministrada  al  actor  impidió  al mismo
tomar un coñociíñiento  exacto sobre Tas circunstancias               el     roducto que
-contrataba,  sobre  sus  condiciones,  pudiendo  considerarse  que  el  actor prestó  su
.. consentimiento  en  la  creencia  de  que  adquiría  unas  acciones  de  una  entidad
económicamente estable, fuerte y solvente y que así se le había mostrado a través de la información facilitada y  que, en absoluto se correspondía con la realidad. Resulta de aplicación el articulo 1265 y 1266 del CC reguladores del error como vicio del consentimiento que exige además de que el error sea relevante que sea excusable, y en el caso examinado concurren todos los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de acciones, siendo relevante y esencial por cuanto que, como indica la mencionada sentencia de 29.12.2014:
" Se anuncia  y  explicita  públicamente  al  inversor,  una  situación  de
solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de
las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos


esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión  de  suscripción,  resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios , cuando realmente , está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios , resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. El requisito de  excusabilidad  es patente por cuanto la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público , generando confianza y seguridad jurídica en el inversor."

Por las consideraciones expuestas, la aplicación del artículo 1265 y 1266 en relación con el artículo  1300 del Código Civil, conlleva a estimar la acción de nulidad planteada sobre las acciones  adquiridas,  resultando  innecesario analizar la viabilidad de la acción ex articulo 28 LMV ejercitada con carácter subsidiario.

En cuanto a sus efectosy dado el VICIO contractual estimado,  es  de aplicar el artículo 1303 del Código Civil, que señala que "declarada la nulidad de una obligación , los contratantes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses", sin que proceda por tanto modulación alguna. De esta forma se produce la "restitutio in integrum", con efectos "ex tune", al procurar que las  partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este sentido citar la sentencia de la Sección 9a de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de septiembre del 2013 al indicar que "en relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se declara, han de concretarse , en la mutua restitución de lo percibido por ambas partes, con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones correspondientes", y que "dichas cantidades devengarán , desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente".

Conforme a lo expuesto, la actora deberá devolver a Bankia, SA las acciones suscritas y Bankia deberá devolver a la actora el importe de la suscripción más los intereses legales. Y, en consecuencia, procede condenar a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 3000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo la parte actora deberá reintegrar las acciones adquiridas con sus frutos o dividendos, que en su caso hubieren producido.

QUINTO.- Las costas procesales , de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte demandada , al haber dado lugar a la pretensión actora.





aplicación.

VISTOS   los   artículos   citados    demás   de   pertinente    general


FALLO


 
por   representados  por el procurador  Sra
contra                                           por el procurador Sra Gil, DEBO declarar la nulidad, por vicio en la prestación del consentimiento, del contrato de compra y suscripción de acciones suscrito entre los actores y la demandada en fecha 5 de julio de 2011 con número de orden 411186141128274 por importe de tres mil euros, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, condenando a la misma a la devolución de la suma reclamada de 3000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha  de suscripción de la orden de compra, y debiendo igualmente la parte actora, restituir las acciones adquiridas a la parte demandada asi como los rendimientos obtenidos con ellas, caso  de haberse producido.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifiquese esta resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VALENCIA (artículo 455 LECn). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS,exponiendo las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (artículo 458.2 LEC).De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al anunciarse o prepararse dicho recurso se deberá acreditar la constitución de un depósito de 50 euros mediante su ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.







PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dictada y publicada por la Sra Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

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