SENTENCIA GANA CONTRA BANKIA
JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2)
N .I.G .:46250-42-2-2015-0020408
Procedimiento: JUICIO VERBAL - 000798/2015-
De :
a Sr a . SERNA NIEVA , ANA ISABEL y
|
Contra : D/ña . BANK IA SA
Procurador/a
Sr/a. GIL BAYO , ELENA
SENTENCIA
En Torrent
a veintidós de octubre de dos mil quince
Vistos por mí, Da Ma José
Férez Martí,Magistrado-Juez del Juzgado de Primera
Instancia
n°
dos
de esta ciudad y su partido , el presente JUICIO
|
seguidos a instancia de
representados por el procurador
Sra
Serna y
defendidos por el letrado Sra Valero, contra Bankia SA, representada por el procurador Sra Gil y defendida por el letrado Sr Blanes. y, atendiendo a los siguientes
ANTECEDENTES DE
HECHO
PRIMERO.-Por el Procurador Sra Serna se presentó demanda
de juicio verbal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que
estimaba
de aplicación y terminaba solicitando sentencia en la que, estimando la presente demanda, se declare la anulidad por vicios en el consentimiento del contrato de compra y suscripción de acciones suscritos por las partes, condenando a Bankia a la devolución de la suma reclamada de 3000 euros,
cantidad correspondiente al importe nominal entregado por las acciones
junto con el interés legal del dinero devengado desde
la fecha de suscripción de la
orden de compra hasta su efectiva restitución , previa deducción de los rendimientos que hubiera podido percibir el actor, y al pago de las costas, ejercitando de forma subsidiaria , acción de responsabilidad civil
contractual.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado
de la misma a la demandada, convocando a las partes para el acto de la vista que se celebró el día señalado
con la asistencia de ambas partes. Formuladas por las partes comparecientes las alegaciones que estimaron pertinentes, se recibió el pleito a prueba, practicándose todas las propuestas y admitidas, registradas en el soporte apto para la grabación
y reproducción del sonido y de la imagen levantado
al efecto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Ejercita la parte actora en el presente
procedimiento, con carácter principal una acción de anulabilidad del contrato de ad uisición
de acciones por concurrencia de vicio
en e consentimiento determinante de dolo y/o error y, de forma subsidiaria acción de daños y
perjuicios ex articulo
28 LMV, todo ello respecto de la or en de compra de acciones de Bankia suscritas el 5 de julio de 2011, con n° de orden 411186141128274 por un importe global de 3000 euros, y que los actores, clientes
de la entidad demandada suscribieronen la creencia
de que Bankia ostentaba una buena situación patrimonial y estaba generando beneficios, creencia que vino propiciada por la información engañosa consignada por Bankia en los estados contables y en el folleto informativo registrado ofreciendo
la entidad
bancaria una
información incorrecta sobre la solvencia
y el patrimonio de la entidad demandada, que indujo
a error a su inversor, viciando de este modo su consentimiento
contractual.
La parte demandada se opone alegando pre ·udicialidad enal, por cuanto que los hechos esgrimidos en la demanda
son objeto de enjuiciamiento en el Juzgado Central
de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, concretamente en las diligencias previas
59/2012. Niega también
la existencia del vicio del
consentimiento, alegando que el error
no recae ni el producto
ni en el objeto sino en un apreciación subjetiva del actor, cual es la quiebra
de las expectativas o la frustración de la posibilidad
de obtener beneficios , tratándose de cuestiones ajenas a la relación
jurídica de todo contrato que no constituye causa de nulidad. En cuanto a la obligación
de informar considera
que se cumplió debidamente con la obligación de informar, no discutiendo
la
realidad
del contrato suscrito, considerando que la orden de compra
de acciones responde a una información suficiente y a un conocimiento adecuado del producto,
habiendo recibido la actora además del folleto
un anexo donde se le indica la posibilidad de perdida de la inversión
realizada, habiendo sido supervisado dicho folleto por la CNMV, considerando en definitiva que Bankia cumplió
con las obligaciones de información y que aquella fue veraz al tiempo
en
que
se presentó, agregando existir respecto a la solvencia
de Bankia, en el seno del procedimiento penal entablado, dictámenes periciales contradictorios, sin que por tanto sea hecho notorio el falseamiento contable, al encontrarnos ante una instrucción
no concluida, y habiéndose
producido la reformulación
de
las
cuentas
por disposición legal, habiendo
cumplido Bankia con todas todas las formalidades exigidas según la normativa Mifid, interesando de forma subsidiaria, para el caso de que se estimase
que Bankia es responsable una modulación de · la responsabilidad.
SEGUNDO.-La primera cuestión a analizar es la relativa a la re·udicialidad penal alegada por la demandada al amparo del artículo 40 Lec.
Y esta concreta cuestión
ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de
Valencia, en el Auto de 1 de diciembre de 2014, de la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Valencia, en el sentido
de desestimar la misma y cuyos argumentos son plenamente compartidos por esta juzgadora.
Señala el mismo:
"...... En el anterior
contexto este Tribunal
no comparte la decisión del juzgador de instancia de acoger la suspensión solicitada por Bankia por prejudicialidad penal en relación
al delito de falsedad de cuentas del Art. 290 del CP que investiga
(entre otros delitos)
el Juzgado Central de Instrucción n°4. Este artículo castiga a "los administradores, de hecho o de derecho,
de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar
la situación jurídica
o económica de la entidad,
de forma idónea para
causar un perjuicio económico a la misma,
a alguno de sus socios,
o a un tercero".
En el supuesto que nos ocupa, Bankia
ubica la prejudicialidad en la eventual falsedad de los estados
e información contable
utilizados para la salida a Bolsa de Bankia que se está investigando en la jurisdicción penal, lo que a su parecer es presupuesto esencial e ineludible para poder determinar la nulidad de la suscripción de acciones que efectuó el demandante.Vemos que efectivamente se denunció y se investiga
penalmente si los consejeros de BANKIA y BFA distorsionaron las cuentas de ambas entidades, a fin de dar la impresión o crear la ficción de que su situación patrimonial era mejor que la realmente existente, lo cual les permitió mejorar
los distintos ratios
de solvencia y ganarse la confianza de los inversores en la salida a bolsa y en la subsiguiente cotización.
Es posible que se haya cometido un delito de falsedad en los términos
del
Art. 290 del CP, por el que se sigue la referida
causa penal. Esta posible falsedad,
por lo que nos interesa en relación a los documentos efectivamente aportados por el demandante vendría referida a los resultados económicos del primer semestre de 2011 que se plasman en el documento n° 5 de la demanda,
y en el propio folleto informativo de la suscripción que se presenta
a la CNMV que es el documento n° 3.2.
Sin embargo dichos documentos, y su posible falsedad, aportados
por copia, no se con ·
ran..decisiYos para
resolver sobre el fo o del asunto, pues a la vista del relato de hechos antes confeccionado resulta
notorio
que sin necesidad de ellos se puede tener por acreditada que la iinagen de solvencia que Bankia proyectó
cuando efectuo su oferta de suscripción de acciones su salida a lmlsa
en ec a -7-2 no era correct
y no reflejaba
su verdadera situación económica . Es decir aunque estos documentos (o incluso el
resto
de los aportadoS) no se hubiesen
incorporado a la causa, la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante
hubiese podido acreditarse por el hecho notorio referido a las diferentes
actuaciones no solo de la propia
Banlda
y
el BFA, sino
también de las entidades públicas
de control y regulación del mercado. Igualmente se hubiese desprendido or la dive
encía
entre la inicial
ublicidad e tn tlco el
discurso de su · ente le·o , el día de la salida a bolsa en relación a las nuevas cuentas
reformul das or el nuevo conse·o de administración as el cese de te · r. Lo mismo cabe decir de la acreditada y not ría
situación de rescate
fina cíe 5'-5...-._..,..
Y siendo esta apariencia de solvencia, lo que según
el
demandante
le
indujo a comprar
acciones a un determinado precio el día 19-7-2011 consideramos que para resolver
sobre la pretensión deducida no se precisa
que recaiga sentencia en el orden penal que declare que las cuentas
presentadas eran falsas, quienes sean sus autores
y cuales sus responsabilidades penales
o civiles.
Es decir, si la imagen de solvencia
que se ofreció por Bankia
en junio de
2011, no se correspondía a la realidad,
no es preciso que exista un previo pronunciamiento penal que determine
que ello fue constitutivo de delito y que ello se debió única y exclusivamente por la falsedad
de las cuentas del primer semestre de 2011.
No puede desconocerse que el demandante
está instando la nulidad de un
contrato por dolo o por error en el consentimiento , o por incumplimiento radical de normas
imperativas (folio 12 de
la demanda), es decir está aludiendo a alguna de las posibilidades del art. 1265 del CC (Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia , intimidación o dolo)) y
aunque el dolo, como vicio de
la voluntad negocia!, pueda venir determinado por una conducta
insidiosa o maquinación maliciosa de tal entidad
que pueda subsurnirse en el art. 1270 del CC, el dolo civil no exige que la conducta
sea constitutiva de infracción penal.
En este sentido
la STS Civil de 3 febrero 1981 (RJ 1981/347)
alude a que
"lo resuelto en la esfera penal sobre
la declaración de responsabilidad y la
imposición de la pena, no son en sí mismas condición o presupuesto de ninguna
norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse
que exista autoridad
de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a
la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia
material del hecho, compuesta por la actividad
y el resultado , al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado
, apreciaciones
que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido
en el cual enseña la Jurisprudencia que tales
resoluciones sólo obligan
a los Tribunales civiles "en
aquellas afirmaciones fácticas
declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define
y castiga.."
Añadir que aceptar la suspensión que
pretende
Bankia
equivaldría
a
dictar una resolución
desconectada de la realidad social que también se debe tener en cuenta
como criterio de interpretación previsto
en el Art . 3 del CC. La
suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta resolución , no solo de este caso sino del de otros muchos, en que por diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia , máxime la fundada posibilidad de la larga, y compleja tramitación de la causa penal, en contra de la claridad
y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el demandante en su contenido
y efectos.
Todo ello sin prejuzgar
cual sea la decisión final del pleito
.
Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto, a lo que hay que añadir el criterio de aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal , procede rechazar la prejudicialidad penal alegada por la demandada en este momento
procesal y, por tanto, debe seguirse
con la tramitación de la causa civil que nos ocupa, sin suspenderla."
Asimismo cabe citar la Sentencia de 7 de enero de 2015 de la Secc 9 de la Audiencia
Provincial de Valencia
en cuyo fundamento jurídico cuarto in fine señala que " el fundamento presente
debe concluir con la advertencia de que a los efectos de la acción ahora entablada, nulidad
por error en el consentimiento, no se exige, la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria
por la
|
emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta
sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta
con ue los dato ·
omitidos en el folleto1
determinantes de la ima
en d a económico-financiera de la s
ad, hubiesen sido esenciales y relevantes para
per ecc1ón contractual". '
O la SAP de Madrid
de 23 de julio
de 2015 al indicar que
"El artículo 40 de la ley de enjuiciamiento civil establece la suspensión del proceso civil cuando exista
prejudicialidad penal, siendo
necesarios que concurran los siguientes requisitos para que proceda dicha suspensión: a) Que se acredite la existencia de un delito
o falta perseguible de oficio,
en el curso del proceso civil. b) Que se acredite la existencia de una causa
penal, lo que exige que la causa penal ya se encuentre en trámite cuando
se plante la suspensión del proceso civil. No basta a estos efectos que se haya presentado la correspondiente denuncia o querella,
o incluso que el Ministerio Fiscal haya llevado a cabo la correspondiente investigación , es
necesario que la querella o denuncia haya sido admitida a trámite.
e) La causa penal, y la decisión que pueda adoptar
el Tribunal penal , tenga
o pueda tener una influencia decisiva en la resolución del proceso civil. A fin de acreditar
este requisito es necesario que la parte que insta la suspensión , aporte al proceso civil,
sino testimonio de todas las actuaciones penales, si al menos del auto de incoación del proceso penal,
y de la denuncia o querella, con la finalidad de
que el órgano civil pueda examinar si existe esa conexión entre la pretensión
debatida en el proceso civil, y la cuestión penal.
En el presente caso si bien se acredita
la
concurrencia
de
los
dos
primeros
requisitos no cabe entender que concurra el tercero de los requisitos
señalados, es decir que la causa enal tenga J!na
influencia decisiva en el proceso civil, pues como ya ha señalado
esta misma sección
en sentencia
de 8 de
mayo de 2015 "el fundamento de la nulidad (anulación) que se pide es tanto
la supuesta actuación dolosa deBankia
por suministrar información falsa como el error en que -según
se alega
en la demanda- incurrió el suscriptor de las acciones
como consecuencia de la falta
de veracidad de la información ofrecida
en el folleto de emisión
(y así se deduce de la sentencia de instancia),
supuesto
éste
en
que
basta
acreditar
la
realidad objetiva del conocimiento equivocado -error- (con los requisitos jurisprudenciales), sin que sea necesario
ni que ese resultado sea consecuencia de dolo
de Bankia ni que se aprecie responsabilidad penal , bastando la valoración jurídico-civil del contenido
de la información suministrada y de las omisiones cometidas. Por otro lado, tampoco
el dolo civil se identifica
con
el penal, de modo que no es preciso que se declare
este último en proceso penal para que ea el presente proceso pueda apreciarse que Bankia
observó una actuación
dolosa. Resulta, así, que no se trataría
de «los
mismos hechos»
los que son investigados en el proceso
penal y los que constituyen objeto de este proceso civil, con la consecuencia de que no procede la suspensión de este hasta que finalice
la causa penal, no siendo de aplicación
al caso ni el artículo
40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo
10.2 de
la LOPJ , ni los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."
TERCERO.-Señala la Sección Novena
de la Audiencia Provincial de Valencia desde su sentencia
de fecha 29/12/2014 (Rollo 751/2014), enjuiciando igual clase de producto de inversión
que el que ahora es objeto de análisis
respecto a esta clase
de producto, vía de suscripción y normativa aplicable:
"El producto financiero suscrito, son acciones,
instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores de 1988 que expresamente en su artículo
2 las menciona como objeto
de su aplicación. La normativa
del mercado de capitales
se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones,
como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil,
son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio
de información, esencial
para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades
que ofertan tales
valores
prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos.
En el caso presente, es de resaltar
por su gran relevancia y transcendencia solutiva,
que nos encontramos ante una Oferta
Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis
de la Ley Mercado de Valores, (".. toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente
información suficiente sobre los
términos de
la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor
decidir la adquisición o suscripción de estos valores "). El legislador impone
para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, ber especifico y especial
de información, regulado
de forma e austiva, cual es, la publicación de un "folleto informativo", confeccionado por el emisor,
quien, a su vez, debe aportar a una
autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional
del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser
aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse
la oferta pública
de suscripción (artículo 30-2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber
esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor
va a tener y conocer
los elementos de juicio, necesarios
y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.
Estando a la redacción vigente
cuando se emiten las nuevas
acciones por Bankia SA objeto de oferta pública, tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo
16 del RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores e11 mercados secundarios oficiales, de ofertas
públicas de venta o suscripción , fijan el contenido
del folleto informativo en armonía con la Directiva
2003/71 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre
el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública
o admisión a cotización de valores
y que modifica la Directiva
2001/34 (Directiva del folleto). De este cuerpo
legal, destacamos ahora por su pertinencia, como elemento rimario y relevante objeto de esa "información suficiente" a dar al público, los riesgos
del emisor,
explicitados en los "
activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y
pérdidas, así como las perspectivas del emisor"(artículo 27-1); con ello, el fin no
es otro que el inversor
evalúe la situación
económica de a sociedad anónima
que le oferta·pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe
tales valores ofertados públicamente ( artículo
16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la citada Directiva
2003/71 regla tal deber como información
necesaria para que el inversor
pueda hacer una evaluación con la suficiente
información de los activos y pasivos,
situación financiera, beneficios y pérdidas
(artículo 6 de la metada Directiva) del emisor.
Además, el inversor
tiene la garantía
jurídica y confianza
-dado que esos datos del folleto son confeccionados por el emisor- que un organismo
de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado
la aportación instrumental (cuentas
contables) de la sociedad emisora
y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas
y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor
y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.
En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que
los datos económico financieros del emisor deben ser reales,
veraces, objetivos y actualizados y la propia ley
del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo
28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad
y no se omiten hechos que "por
su naturaleza pudiera altear su alcance", fijando
el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo
36 del RD 1310/2005) una responsabilidad específica
por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores
adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones
de datos relevantes del folleto,
atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción
entablada en la demanda iniciadora al actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual por vicio estructural (artículos 1265, 1266 y 1300 Código
Civil) no excluida
ni eliminada, obviamente, en el texto normativo
referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio
jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato
y en especial consideración a los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial
de su perfeccionamiento.
Por último, para culminar este fundamento, es de precisar,
que la acció cnmo instrumento financiero no es un producto
de inversión complejo
-como certeramente califica
la sentencia de instancia-, por tanto, ya en su suscripción
(mercado primario) ya en su compra (mercado
secundario), no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos
complejos; en concreto,
ante las alegaciones de
los demandantes apelantes, no resulta
preceptiva la necesidad de practicar un test de conveniencia , exduido ex resamente
por
e legislador, como así fij_a
expresamente el artículo
79 bis 8 de la mentada Ley, recogiendo las directrices de
la Directiva 2006/73. La clara razón o fundamento de ello es que son Qroductos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un
-;¡-stema independiente al emisor y, ad ás, productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores. La carencia de relación contractual entre litigantes de un contrato
de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones, excluye, igualmente, la necesidad de la práctica del test de idoneidad."
CUARTO.-En las presentes actuaciones, la categoría en que se enmarca la acción principal
ejercitada por la actora es la de la anulabilidad o nulidad relativa,
categoría de ineficacia que supone una imperfección del acto menos enérgica, derivada
sobre todo de determinados vicios de capacidad o de voluntad
que dan lugar a una acción de nulidad o de
impugnación, la cual, si es ejercitada con éxito, produce
la destrucción del acto con fuerza retroactiva. Es el sentido
del
artículo 1.300
del
Código Civil, que está englobado bajo la rubrica capitular llamada de la nulidad de los contratos. Señala el mencionado artículo que "Los contratos en que concurran
los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley"; y dice el artículo
1.265 que es nulo (anulable) el consentimiento prestado
por error, violencia, intimidación o dolo. En este caso el vicio del consentimiento alegado
por la actora es el error y/o dolo. En este contexto normativo, la acción ejercitada no se
funda en la falta de información sobre la naturaleza o riesgos del producto contratado , sino en la falta de veracidad de la información sobre
el
estado
y
situación financiera de la entidad
demandada, emisora de las acciones
.
Y desde esta perspectiva , según
resulta de la documental aportada,
en especial con el extracto del folleto informativo OPS aportado en la demanda como documento uno a cuatro,se indica que Bankia
es
la
primera entidad
financiera en términos
de
activos
totales
en
Es
aña
con
üñO'S activos totales
consolidados pro forma
a 31 de diciembre de 201O por -importe de 292.188'
millones e euros y bajo el titulo "información financiera intermedia" y como . cuentas de resultados pro forma -se
dice
por ello que
puede no ser suficientemente representativos
de la posición
financiera
o los resultados
reales
del grupo- se afirma que el grupo Bankia había
obtenido en diciembre de 2010, un beneficio
antes
de impuestos de 559 millones de
euros, un beneficio neto consolidado de 359 millones de euros y un beneficio atribuido al Grupo de 356 millones de euros y en el primer
trimestre
de
marzo
de
2011 se recoge un beneficio antes de impuestos de 125 millones de euros,
un
beneficio neto consolidado
de
88 millones de euros y un beneficio atribuido al Grupo
de
91 millones de euros.
Se presentaba pues Bankia como una
de las primeras entidades del panorama
financiero
español , siendo que, tal imagen
de
solvencia
se
vio
raüicalment étransform ach1a raíz .de la reformulación de las cuentas anuales de
2011 que se efectuá el 25
de
mayo de 2012, que de un reflejo
contable
de
beneficios , pasan
a atribuir al ejercicio 2011, unas
perdidas de 2979 millones de euros.
Y que la información suministrada por la entidad
bancaria al tiempo de la suscripciones de acciones no era la real queda patentizada por la propia sucesión de acontecimientos producidos
desde la salida a Bolsa de la entidad demandada, considerándose como hecho no controvertido la sucesión de acontecimientos acaecidos
en la propia entidad demandada. En concreto hay que referirse
a los siguientes hechos esenciales: la decisión de salida a Bolsa y OPS de 28 de julio de 2011; el folleto y contenido del folleto elaborado para la salida
a Bolsa registrado
en la CNMV; la salida a Bolsa el 20 de julio de 2011 con valor nominal de 2 euros acción y 1,75 euros de prima de emisión; que el4 de mayo de 2012 Bankia presenta
las cuentas anuales
del ejercicio 2012 con beneficios de 309 millones de euros; que el 7 de mayo dimite
el Presidente de la entidad Bankia; que el 9 de mayo de 2012 la entidad
es intervenida por el FROB; que el 25 de mayo de 2012 se presentan nuevascuentas reflejando pérdidas de 2979 millones de euros.
La
realidad de tales hechos one d
relie
e ue age
escrita en el folleto
informativo no era la imagen real, debiendo
ponerse de manifiesto de entrada, como viene
reiterando de orma continuada la jurisprudencia que, el cumplimiento del deber
de
información
corresponde
acreditarlo
a
la
parte
demandada, más en casos como el presente en que el mismo
está regulado legalmente.
La prueba documental aportada, permite
concluir que la información ofrecida a la actora a través del folleto informativo y en la publicidad que sirvió para atraer a la misma a la suscripción de las acciones,
contenía una serie
de datos relativos a la solvencia
de la entidad que, sin embargo no se ajustaban
a la verdadera situación económica
de la misma, en aquel tiempo, situación de graves perdidas, que no fue trasmitida a la parte actora.
|
La existencia
de
distintos
informes r . ·ct-.a ·w. i..· .......
.. ... procedimiento enal
y
que han
sido aQortados a autos,
no
des:vjrtúa concurrencia de los hechos expuestos, pues no se trata
a
uí
de dilucidar · cuentas de la emisora
eran falsas sino si as cuentas y la información
sob e as mismas ublicitadas en el folleto se corres ondían con la realidad, independientemente de a quien
se debe imputar esa conducta,
justificándose que no
eran reales, en base a los datos
objetivos expuestos, pues el hecho de que los
estados financieros incluidos
en los folletos de emisión
no ex resaban la imagen fiel de la entidad, es un hecho consta ado e la propia reformulación Cle
as cuentas que la ropia
entidad hace en ma
o de y que traslada a la entidad de un estaoo Cle solvencia a otro de pérdidas sin solución de continuidad
y sin más información que la existente en todo momento
en la propia entidad,
siendo aquí irrelevante la motivación de tal circunstancia dado que desde la perspectiva
que
corresponde analizar, la validez de un
negocio jurídico, la subjetividad resulta intrascendente pues el
deber
informativo constituye un
deber
de
objetivo cumplimiento y objetivo resultado ante el emisor, resultando a la vista del examen de la prueba documental aportada,
que el folleto de la OPS, registrado y publicitado a finales de junio de 2011, contiene
una información financiera que no se corresponde con el resultado final contable auditado de ese ejercicio, que además pasa por una doble
fase, una previa
sin auditar y otra auditada
que es la aprobada definitivamente y depositado
públicamente,
y
que a la postre, exhibe una panorámica
financiera
absoluta
y
completamente
diferente
y
diverso
de lo informado
y
divulgado
en el folleto, y que pone de manifiesto
que en escaso periodo de
tiempo
una
entidad
que
se
mostraba solvente, tuvo
que
ser intervenida, presentando importantes perdidas.
Señala a estos efectos la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
de fecha 29 de diciembre
de 2014 que, "estamos ante el mismo y único ejercicio social 2011 de Bankia SAs el
folleto está publicitado y registrado a mediados de 2011 y
el
resultado final
contable auditado de
este
ejercicio aprobado
efimtivamente y depositado públicamente, es radical, absoluta
y comQletamente diferente y diverso de lo informado y divulgado en el folleto. Con estos datos objetivos, es evidente
la enorme disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio, revelador, dadas
las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( articulo 281.4
Lec), -por conocimiento absoluto y general- que la entidad
demandada
solicitó,
pocos
meses
después
de
tal emisión, la intervención pública con una inyección
de
un
mas
que
relevante cantidad de capital, so
pena
de
entrar
en
concurso de
acreedores. Por consiguiente, las mismas
cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan
que
la
situación
financiera
narrada
en
el folleto informativo y las perspectivas del emisor,
no fueron reales,
no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación
económico financiera real, y en todo caso,
dados estos datos objetivos, demostrativos, en resumen,
de la incorrección e inveracidad, amen de omisión,
de la información del folleto
en tales datos,
debía ser
la entidad demandada
la que acreditase que a época de oferta pública,
los datos publicitados eran correctos y reales, extremo
no ocurrente.
Evidente es que no basta -como alega y pretende
la demandada- cum lir
_ con la información dispuesta de forma
regulada,
sino
que
el
contenido
de
la
misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello, respecto a los beneficios
y gérdidas de Bankia,
se ha demostrado que lo informado no era real. La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores
contables
sobre
esos
datos publicitados en el folleto, lleva a concluir que
la información económica financiera contable divulgada
al público suscriptor , resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios
y las pérdidas; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores. No establece
la Directiva 2003/71
del folleto, -fuera
de la orden de su artículo 25 en la imposición
de
las
sanciones
y
medidas
administrativas
apropiadas-,
el régimen de responsabilidad
civil por esa vulneración, dejándola a la regulación del derecho interno
de cada estado miembro (así además declarado en la sentencia
del
TJUE
de 19112/2013 -Sala Segunda-
asunto
Inmofinanz
AG, C-174/2912 sobre un caso de adquisición de acciones
de
una
sociedad
con
vulneración de tal Directiva) y por ello
concluye
que
no
es
contrario
a
la Directiva 2003/71/CE
(y otras),
una normativa nacional
que en la transposición de la misma: ".. establece
la
responsabilidad
de
una
sociedad
anónima
como emisora frente a un
adquirente de acciones
de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas
Directivas
y,
por
otra
parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente
el importe
correspondiente al precio
de adquisición de las acciones
y a hacerse cargo de las mismas.
Por consiguiente, frente
a la acción específica de daños y perjuicios, fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado
de Valores , nada empece a que tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad
por
vicio
del
consentimiento
con
la
restitución
de
las prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil, en cuanto integre los requisitos propios
de la misma.
Respeto al argumento alegado
por la entidad demandada de que no puede apreciarse
la doctrina de los hechos
notorios, cabe referir
que los mismo no vienen referidos al falseamiento contable,
que aquí no se decide,
sino a los hechos objetivos
anteriormente expuestos, (sucesión
de acontecimientos acaecidos),
significando al respecto,
como señala la SAP
de Madrid de 8 de julio de 2015, "tales hechos, no solo reúnen los requisitos y consideración de notorios sino que son hechos no controvertidos y no negados
por Bankia ....
La oposición a los hechos notorios carece de fundamento, pues es evidente
que la repercusión de la situación de Bankia es
tanevidente y e o_ci_da que
resultaría desproporcionado obligar
a las partes
y
al juzgador a realizar una labor y
-despliegu robatorio sobre los mismos
c_uand"o son n._otorios y
conocidos y cuando no son solo hechos notorios, sino que además en su ráctica mayoría
se trata de fiec
os recoñocidos y no negados
por la demandada .....".-
De otro lado el hecho puesto de manifiesto por la entidad
demandada de que las acciones bursátiles sean un producto
en el que se asume cierto riesgo
y que
lo se produce es una quiebra de las expectativas del inversor, no excluye la estimación de la acción
de anulabilidad, ya que no se trata de que la acción sea un produ
to de riesgo o que se quiebren lás expectativas sino si la información dada
por la entidad
bancaria
para
la
suscripcwn
resulta
conforme
a
su
estado
-· anctero y cont ble real previa a la suscripción. El accionista ebe asumir los
riesgos de la fluctuación de as acciones
IJer par-a ,su, suscripción debe sede aportada
una información real de la situación de la sociedad
con el fin de que
....pueda
representarse la realidad
del producto que está suscribiendo. Si la información que se le proporciona no es real, el suscriptor tiene una representación irreal del producto que está adquiriendo lo que lleva a que su consentimiento esté viciado
pues cree suscribir
algo que es distinto a lo que realmente adquiere. Tampoco es obstáculo para estimar la demanda el hecho que la entidad demandada
cumpliera con los requisitos
legales
para
la
OPS,
tales como el registro
de la emisión en la CNMV. Debe tenerse en cuenta además que
la CNMV se limita a efectuar un control formal sobre la documentación que debe ser presentada por la entidad
que sale al mercado bursátil,
verificando que de dichos documentos resulte la concurrencia de los requisitos exigidos por la LMV para la salida en Bolsa,
pero sin efectuar
un control o análisis sobre la veracidad
y fidelidad de la información que contiene dicha documentación, tal y como resulta de lo dispuesto en el RD 1310/2005 cuyo art 26 dispone:
"La aprobación del folleto es un acto expreso
de la CNMV resultante del análisis realizado, por el que esta concluye que el folleto
es completo, comprensible y que contiene información coherente. En ningún caso, la aprobación implicará un juicio
sobre la calidad del emisor
que solicita la admisión a negociación de sus valores
o sobre estos últimos". Por mucho que se hayan cumplido con tales requisitos, para determinar el vicio en el consentimiento se debe atender a si la información suministrada al suscriptor responde
o no a la realidad
de la situación financiera y contable a partir de la cual el accionista asume el riesgo
de su suscripción. En tal caso, es decir, si no responde
a la realidad, es indiferente que se hayan cumplido con tales requisitos
por cuanto el vicio en el consentimiento se produce de la misma manera y, con
ello, la nulidad ., pues
lo determinante a tal fin es si lll información suministrada al suscriptor responde
o no a la realidad
de la situación
financiera y contable de la entidad
demandada, habiendo quedado
acreditado que la información económica
financiera divulgada resultó
inexacta en aspectos relevantes y sustanciales como son las perdidas y los beneficios.
Por todo ello, es de estimar la existencia del vicio del consentimiento por error,
pues
esa
deficiente
información
suministrada al actor
impidió
al mismo
tomar
un coñociíñiento
exacto sobre
Tas circunstancias el roducto que
-contrataba, sobre sus condiciones, pudiendo considerarse
que
el
actor prestó su
.. consentimiento en la creencia de que adquiría
unas
acciones
de
una
entidad
económicamente estable, fuerte y solvente
y que así se le había mostrado
a través de la información facilitada y que, en
absoluto se correspondía con la realidad. Resulta de aplicación el articulo
1265 y 1266 del CC reguladores del error como vicio del consentimiento que exige además de que el error sea relevante que sea excusable, y en el caso examinado concurren
todos los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de acciones, siendo relevante y esencial por cuanto que, como indica la mencionada sentencia de 29.12.2014:
" Se anuncia y explicita
públicamente
al
inversor,
una
situación
de
solvencia y económica
con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora
de
las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato
de inversión, constituyen elementos
esenciales de dicho negocio jurídico,
hasta el punto que la propia normativa
legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión
de
suscripción,
resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante
esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad
con claros e importantes beneficios , cuando realmente , está
suscribiendo acciones de una sociedad
con pérdidas multi-milmillonarias.Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios , resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. El requisito de excusabilidad es patente por cuanto
la información está confeccionada por el emisor
con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público
, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor."
Por las consideraciones expuestas, la aplicación del artículo 1265 y 1266 en relación
con el artículo 1300
del Código Civil, conlleva a estimar la acción de nulidad planteada
sobre las acciones adquiridas, resultando innecesario analizar la viabilidad de la acción ex articulo 28 LMV ejercitada
con carácter subsidiario.
En cuanto a sus efectos,
y dado el VICIO contractual estimado, es de
aplicar el artículo 1303 del Código Civil, que
señala que "declarada la nulidad de una obligación , los
contratantes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos
y el precio con los intereses", sin que proceda
por tanto modulación alguna. De esta forma se produce la "restitutio in integrum", con
efectos "ex tune", al procurar que las
partes afectadas vuelvan a tener la situación personal
y patrimonial anterior
al evento invalidador. En este sentido
citar la sentencia de la Sección
9a de
la Audiencia Provincial de Valencia
de 17 de septiembre del 2013 al indicar que "en
relación con
los efectos de la nulidad
de los contratos suscritos, que
se declara, han
de concretarse , en la mutua restitución de lo percibido
por ambas partes,
con sus intereses legales, desde
las fechas de las liquidaciones correspondientes", y que "dichas cantidades devengarán , desde
las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente".
Conforme a lo expuesto, la actora deberá
devolver a Bankia, SA las acciones
suscritas y Bankia deberá devolver
a la actora el importe
de la suscripción más los intereses legales.
Y, en consecuencia, procede condenar a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 3000 euros más los intereses legales
devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo la parte actora deberá
reintegrar las acciones
adquiridas con sus frutos o dividendos,
que en su caso hubieren
producido.
QUINTO.- Las costas procesales , de conformidad con el artículo
394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte
demandada , al haber dado lugar a la pretensión actora.
aplicación.
VISTOS los
artículos citados
y
demás
de
pertinente y
general
FALLO
|
por representados por el procurador Sra
contra por el procurador Sra Gil, DEBO declarar
la nulidad, por vicio en la prestación
del consentimiento, del contrato de compra y suscripción de acciones suscrito
entre los actores
y la demandada en fecha 5 de julio de 2011 con número de orden 411186141128274 por importe de tres mil euros, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, condenando a la misma a la devolución de la suma reclamada de 3000 euros más
los intereses legales devengados desde la fecha
de suscripción de la orden de compra, y debiendo
igualmente la parte actora, restituir las acciones adquiridas a la parte demandada asi como los rendimientos obtenidos con ellas, caso de haberse producido.
Todo ello, con expresa condena
en costas a la parte demandada.
Notifiquese esta resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso
de APELACIÓN ante la Audiencia
Provincial de VALENCIA
(artículo 455 LECn).
El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado
en este Juzgado en el plazo de VEINTE
DÍAS,exponiendo las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la
resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (artículo 458.2 LEC).De conformidad con lo dispuesto
en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial
, al anunciarse o prepararse dicho recurso se deberá
acreditar la constitución de un depósito de 50 euros mediante su ingreso en la
Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-
La anterior
Sentencia ha sido dictada y publicada por la Sra Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha. Doy fe.
No hay comentarios:
Publicar un comentario