martes, 7 de marzo de 2017

Sentencia HIPOTECA MULTIDIVISA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 REQUENA  (VALENCIA)
Avenida REINAS,S/N
TELEFONO 96 232 82 44      36 232 82 43
N.I.G.: 46213­41­2­2016­0001639

Procedimiento: Procedimiento Ordinario ­ 000419/2016­DM
Demandante: SEÑOR XProcurador: SERNA NIEVA, ANA ISABEL Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Procurador: TELLO CALVO, EVA MARIA


TESTIMONIO

DON/DOÑA ELIA DOMINGO BARBERÁ LETRADO DE LA A. DE JUSTICIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4, CERTIFICO:

Que en el asunto referenciado que se sigue en este Juzgado se ha dictado SENTENCIA que literalmente dice:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 REQUENA  (VALENCIA)
Avenida REINAS,S/N
TELEFONO 96 232 82 43 / 96 232 82 44
N.I.G.: 46213­41­2­2016­0001639

Procedimiento: Procedimiento Ordinario ­ 000419/2016 ­ DM
Demandante: SEÑOR XProcurador: SERNA NIEVA, ANA ISABEL Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Procurador: TELLO CALVO, EVA MARIA


JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 REQUENA  (VALENCIA)
Juicio Ordinario 419/2016


SENTENCIA 13/17


En Requena, a 27 de febrero de 2017.

Vistos por mí, D. David Cabrera Gutiérrez, Magistrado Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de esta ciudad y su partido, los presentes autos de Juicio Ordinario número 419/16 seguidos entre partes, de una y como demandante Rafael Casado Ridruejo, representado por la procuradora Sra. Serna Nieva y bajo la dirección jurídica de la letrado Sra. Valero; de otra, como demandada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la procuradora Sra. Tello Calvo y bajo la dirección jurídica del letrado Sr. de la Cruz, ejercitándose una acción de nulidad contractual y otros extremos, y en base a lo siguiente:




ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.­ Porla procuradora mencionada se presentó demanda de juicio ordinario en fecha 13 de mayo de 2016 en nombre y representación que ostenta, contra BANCO POPULAR en ejercicio de acción de nulidad parcial del clausulado multidivisas, y subsidiariamente anulación del clausulado multidivisas.
Y tras exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que en su día se dictare sentencia estimando la demanda, acompañando a la misma los documentos justificativos de su pretensión.

SEGUNDO.­ Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la entidad demandada que compareció en autos y se opuso a la misma en escrito de fecha 5 de julio de 2016, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicando la desestimación integra de la demanda.

TERCERO.­Que fueron convocadas las partes a la Audiencia previa para intentar llegar a un acuerdo o transacción que pusiera fin al proceso, y caso contrario examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar la prosecución y terminación mediante Sentencia.

CUARTO.­Que no llegándose a un acuerdo entre las partes, examinadas


las cuestiones planteadas y fijados los hechos controvertidos, se propusieron por las partes los siguientes medios de prueba:

a)     Por la parte actora: documental por reproducida, testifical y pericial.
b)    Por la demandada: documental por reproducida, testifical y pericial.

Examinadas y admitidas las pertinentes y útiles, se señaló fecha para la celebración del plenario.

QUINTO.­Celebrado el juicio con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, y verificado por escrito el trámite de conclusiones por los litigantes, quedaron los autos conclusos para Sentencia; habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del presente juicio.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.­La acción ejercitada en la demanda pretende la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en las cláusulas relativas a la modalidad multidivisa y la declaración de que la cantidad adeudada sea el saldo resultante de la hipoteca referenciada en euros, resultante de disminuir al importe prestado de 530.000 euros, las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también euros, tomando como tipo de referencia los fijados en la propia escritura (euribor más un diferencial de 0.39), soportando la demandada los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento. Los hechos que sirven de base para esta pretensión se refieren a la defectuosa información facilitada al actor sobre el funcionamiento y los riesgos de la cláusula multidivisa y, el incumplimiento de las normas imperativas.
Por su parte, se opone la entidad bancaria a estas pretensiones alegando en síntesis lo siguiente:
-       Que la iniciativa de la contratación no correspondió en ningún momento a la entidad prestataria.
-     Por último, que la mercantil cumplió en toda su extensión con la normativa financiera.


SEGUNDO.­ Constituyen hechos controvertidos del presente procedimiento los siguientes: iniciativa de la contratación; en segundo lugar, si ha existido o no falta de consentimiento de la parte demandante, en base a la información proporcionada y teniendo en cuenta el perfil del actor, de manera que se determine si gozaba de la suficiente preparación para comprender este tipo de contratos.

TERCERO.­Señala el TS en Sentencia de fecha 30 de junio de 2015, que lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.
Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado.  Ello  determina  que  pese  a  haber  ido  abonando  las  cuotas   de


amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.
Respecto a su carácter cualificado, señala la AP de Granada (Sección 4ª) en Sentencia de 30 de septiembre de 2016, que debemos resaltar que la hipoteca multidivisas es un producto complejo, de evidente riesgo, y que en este caso estamos en sede de consumidores. Los actores ostentan dicho carácter, habiendo concertado el crédito hipotecario para adquirir su vivienda habitual. Por otro lado debe destacarse también que la escritura de autos se otorgó el 10­6­2007, antes de la incorporación al derecho español de la normativa MiFID. Y en estos términos viene a definirlo el perito de la actora, Pedro Alonso. Es mas, la perito de la parte contraria, Lorena Gómez, llegó a a firmar en el plenario que para su uso personal prefiere otro tipo de productos por su sencillez.

CUARTO.­Entrando a valorar la posible nulidad de los contratos por error en el consentimiento, debe partirse de que el carácter indiscutiblemente complejo de la "hipoteca multidivisa" antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, implicando que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el


producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.
En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.
De la normativa existente en nuestro ordenamiento, especialmente en el marco comunitario, destacar la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de Junio de 2006; de todo este conjunto, se aprecia un marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
Abundando en lo anteriormente mencionado, sobre la carga de la prueba, basta efectuar como consideración la que se contiene en Sentencia de la Illma. AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 25 de abril de 2012, cuando señala: "En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información".


Y ocurre en el caso enjuiciado, a la vista de una valoración conjunta y bajo el prisma valorativo de la sana crítica del material probatorio obrante en autos, que la entidad demandada no ha cumplido con la carga probatoria que, según lo expuesto, le incumbe; resultando insuficiente las testificales de los empleados de BANCO POPULAR, Ángeles Gómez y Samuel García, que intervinieron de alguna u otra forma en la comercialización de la "hipoteca multidivisa" de la mencionada entidad, déficit probatorio que obviamente debe perjudicar a dicha parte, por incumbirle la carga sobre el extremo en cuestión, en aplicación de la regla legal contenida en el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así, y en relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros, no puede sustentarse con rigor que BANCO POPULARcumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la contratante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Corolario de lo anterior, baste recordar que SEÑOR Xes piloto comercial sin experiencia en el campo económico, admitiendo en el plenario los propios empleados de la entidad que no saben si la demandante entendió la realidad de los riesgos del producto; respecto a la iniciativa, ha quedado igualmente acreditado que el cliente acudió a la entidad en busca de asesoramiento financiero, ofreciéndole varios productos, eligiendo el que aquí nos ocupa por considerarlo más atractivo pues ofrecía, al menos al principio, mejores rendimientos.

Y esta conclusión se alcanza además teniendo en cuenta que no existe test de conveniencia, o al menos la mercantil no lo ha aportado a las actuaciones a pesar de los requerimientos. En este sentido, la AP de Lleida, Sección 2ª, en Sentencia de 20 de enero de 2014, ya estableció que "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista  no experimentado  en  su  relación  con el proveedor de


servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto". En nuestro supuesto, los deberes legales de información, anteriormente expuestos del RD 629/1993, responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos  riesgos  que  comporta  el  producto  financiero  que  se      pretende
contratar.

QUINTO.­Por toda la argumentación anterior, se aprecia la existencia de error determinante de la nulidad del contrato, planteada en la demanda con carácter principal, pues el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos y el artículo 1265 del Código Civil declara la nulidad del consentimiento prestado por error, en los términos que establece el artículo 1266 del mismo Código que en lo relativo al error sobre el objeto señala que: "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".
De esta forma, el error se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta sobre el objeto esencial del contrato. Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio 2000, "debe de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una


diligencia media o regular" (STS 14 y 18 febrero 1994 y 11 mayo 1998).
En este sentido, constan omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado, que produjeron un conocimiento confuso en ella sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de este tipo de hipoteca constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores.
SEXTO.­Concluyendo, debe estimarse íntegramente las pretensiones de la parte demandante, en el sentido de declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2006, en lo que respecta a las cláusulas relativas a la modalidad multidivisa, estableciendo que la cantidad adeudada es el saldo resultante de disminuir al importe prestado de 530.000 euros, las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también euros, tomando como tipo de referencia los fijados en la propia escritura (euribor más un diferencial de 0.39), soportando la demandada los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

SÉPTIMO.­ A tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada, al haberse producido la íntegra estimación de la demanda.


FALLO

Estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Serna Nieva, en nombre y representación de SEÑOR Xcontra la entidad Banco Popular SA, con los siguientes pronunciamientos:



-    Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2006, en lo que respecta a las cláusulas relativas a la modalidad multidivisa.

-    Condeno a la demandada al pago delsaldo resultante de disminuir al importe prestado de 530.000 euros, las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también euros, tomando como tipo de referencia los fijados en la propia escritura (euribor más un diferencial de 0.39), soportando la demandada los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

-   Con expresa condena en materia de costas a la demandada.


Notifiquese a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe Recurso de Apelación, a interponer en el término de veinte días desde la notificación de la presente. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, para admitir a trámite el Recurso de Apelación será requisito imprescindible, que al interponerlo se haya consignado en la entidad Banco Santander, y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Juzgado y procedimiento, la suma de cincuenta euros (50 €).

Igualmente, para presentar recurso de apelación, deberá abonar con carácter previo la tasa judicial estatal que establecen los arts. 2 apartado e, 5 apartado f, 6, 7 y 8 de la Ley 10/12, de 20 de noviembre (BOE 21/11/2012), mediante el modelo 696 que establece la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre (BOE 15/12/2012).




Así  por  esta  mi  Sentencia,  lo pronuncio, mando    y  firmo,  D. David


Cabrera Gutiérrez, Magistrado Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Requena y su partido.











PUBLICACIÓN.­Dada, leída y publicada, ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe, encontrándose en el día de la fecha, con mi asistencia, celebrando audiencia pública. Doy fe.






Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en REQUENA (VALENCIA) a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete. Doy fe.