martes, 16 de febrero de 2016

SENTENCIA GANADA A BANKIA COSTE PARA EL CLIENTE 0€

OTRA MUESTRA DE QUE SE PUEDE ECUPEAR TU DINERO EN BANKIA: OS DEJAMOS OTRA SENTENCIA GANADA CONTRA ELLOS, ES UN POCO EXTENSA PERO NO MODIFICAMOS NADA EXCEPTO LOS NOMBRES DE LOS AFECTADOS, EN ESTE CASO SE GANO EL CASO Y BANKIA FUE CONDENADA EN COSTAS POR LO TANTO NUESTROS HONORARIOS SON PAGADOS POR BANKIA TENIENDO UN COSTE PARA NUESTRO CLIENTE DE  0€:







JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 
VALENCIA
Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º - 4º  
TELÉFONO: 96-192-90-29

N.I.G.: 46250-42-2-2014-0027541  

Procedimiento: Asunto Civil 000801/2014


S E N T E N C I A  Nº 000304/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª MARIA DEL CARMEN 
Lugar: VALENCIA
Fecha: treinta de diciembre de dos mil quince                                       

            

Vistos por mí,Dª Mª Carmen z.Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de esta ciudad,los presentes autos de juicio ordinario nº 801/

 defendida por la Abogada Dª Mª Teresa Valero Díaz,contra Bankia SA representada por la Procuradora Dª Natalia del Moral Aznar y defendida por el Abogado D. Jaime Larraz de Diego,y en atención a los siguientes:



ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.-Que por la Procuradora Dª Ana Isabel Serna Nieva en nombre y representación de D. Mi se formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia SA solicitando con carácter principal que se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con Dª Eusebia Alonso Alonso,y de las órdenes de compra de canje por acciones de Bankia de fecha 14 de marzo de 2014 y de forma subsidiaria,se declare la resolución de los contratos indicados y se condene a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 7800 euros,más los gastos y comisiones aplicadas,así como los intereses legales computados desde la fecha de suscripción de los títulos e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia;subsidiariamente,se deduzca del anterior importe la cantidad que en concepto de intereses haya percibido la actora,y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada,la cual representada por laDª Natalia del Moral Aznarpresentó escrito contestando a la demanda en tiempo y forma,oponiéndose a la misma en base a los hechos que constan en su escrito de contestación y que se dan por reproducidos,y después de alegar los fundamentos que se estimó de aplicación,se terminó solicitando que previos los trámites legales se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda,y absolviendo a su representada de los pedimentos contra ella formulados de contrario,con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Que se convocó a las partes a la audiencia previa,compareciendo las partes litigantes con sus respectivas representaciones procesales y direcciones letradas,y confirmando la subsistencia del litigo,los Abogados de las partes litigantes ratificaron sus respectivos escritos de demanda y contestación y en cuanto a la impugnación de documentos,la Abogada de la parte actora impugnó el contenido de los documentos nº 2,3,4,5,6 y 8 de la contestación y el Abogado de la demandada no impugnó ningún documento,y seguidamente se procedió a la proposición de medios de prueba,habiendo propuesto la Abogada de la parte actora requerimiento a la parte demandada para que aporte antes de la vista contrato de custodia y/o administración de valores o contrato análogo que hayan suscrito con Dª Eusebia Alonso Alonso,test de conveniencia o test Mifid o análogo que ha realizado la entidad a Dª Eusebia,que la entidad manifieste si existe y en su caso,aporte orden de venta de participaciones preferentes que haya suscrito con la entidad durante toda la relación con los actores o con su tía Dª Eusebia Alonso Alonso,y que manifieste si existe o no y en su caso lo aporte,la liquidación de todos los intereses cobrados por los actores o Dª Eusebia Alonso Alonso a raíz de la compra de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas compradas con la entidad durante toda su relación como cliente o entregue la información fiscal de todos los años desde la contratación de los títulos de todos los firmantes,y que la entidad aporte la clasificación del perfil como inversor o minorista de los demandantes o con su tía Dª Eusebia Alonso Alonso,copia de todos los folletos o resúmenes de folletos entregados por a los demandantes o a su tía Dª Eusebia en relación con la compra de participaciones preferentes,y hoja resumen de todos los productos contratados con la entidad vigentes y cancelados por los demandantes o con su tía Dª Eusebia,y testificales de Dª Leonor Giménez Sánchez,Dª Soledad Vicente Gascueña y Dª Helena Alonso Vicente (familiares de la fallecida para ilustrar si tenía conocimientos financieros),siendo admitidos tales medios de prueba;y el Abogado de la parte demandada interesó la documental por reproducida  la acompañada con la contestación y requerimiento a la actora para que aporte la relación de inversiones,activos,productos financieros,acciones,participaciones preferentes,obligaciones subordinadas y demás inversiones contenidas en sus declaraciones de renta e impuesto de patrimonio que hubiera realizado desde 2007 hasta 2012,y si como consecuencia de la información aportada se dedujera la existencia de otros productos financieros,se designan los archivos y registros de las entidades financieras distintas a Bankia,en que resulte que la parte actora ha tenido o tiene abiertos depósitos de custodia y administración de valores durante los años indicados, o subsidiariamente se aporten las declaraciones de renta y patrimonio en su caso correspondientes a los períodos indicados,habiendo sido admitidos dichos medios probatorios,y habiendo concedido a la parte actora treinta días para cumplimentar el requerimiento de la aludida documental,y fijada fecha para el juicio,quedó finalizada la audiencia previa.            

CUARTO.-Que por la Abogada de la parte actora se solicitó la suspensión del juicio para el día que estaba fijado por coincidencia de señalamientos,y acreditado ello se accedió a la suspensión,señalando nueva fecha.

QUINTO.-Que llegada la nueva fecha fijada se procedió a la práctica de la prueba,recibiendo declaración a las testigos Dª Leonor Giménez Sánchez y Dª Soledad Vicente Gascueña propuestas por la parte actora,habiendo renunciado a la testigo Dª Helena Alonso Vicente,y siendo la restante prueba documental,los Abogados de las partes litigantes emitieron conclusiones sobre el resultado de la prueba practicada,poniéndolo en relación con la fundamentación jurídica en que basan sus respectivas pretensiones en el proceso,y quedando las actuaciones para el dictado de sentencia.

SEXTO.-Que de la prueba practicada y apreciada y valorada toda ella en su conjunto resulta probado que en fecha no determinada pero anterior a junio de 2002,Dª Eusebia Alonso Alonso adquirió participaciones preferentes Serie A por un importe de 7800 euros,habiendo accedido a la obtención de estos productos financieros sin conocer el verdadero alcance y naturaleza de los mismos,y sobre todo los riesgos que comportaban,pues en la entidad bancaria en la que tenía depositada su confianza,se le presentaron tales productos como seguros,rentables y disponibles en cualquier momento,no habiéndole proporcionado información específica,clara y transparente acerca de las características,comportamiento y riesgos de los valores,ni habiendo puesto aquélla especial cuidado y celo en la información y explicaciones dadas a la cliente a fin de cerciorarse de que ésta comprendiese y fuera consciente de los productos de inversión que estaba adquiriendo,pues en el momento de la suscripción Dª Eusebia,ama de casa,y sin conocimientos ni experiencia en el ámbito de la inversión financiera pues sólo había tenido imposiciones a plazo fijo o cuentas de ahorro,y contaba con más de 80 años de edad,circunstancias que conllevaron a que la misma adquiriera tales productos en la creencia de que se trataba de imposición de depósitos a plazo fijo pero con una rentabilidad más elevada,y habiendo procedido la entidad bancaria en fecha 14 de marzo de 2012 al canje de tales productos financieros por acciones de Bankia pues según la entidad bancaria la operación procedía para evitar una pérdida del capital,y habiendo fallecido Dª Eusebia en fecha 22 de diciembre de 2011,con testamento otorgado en el que instituyó herederos de todos sus bienes a sus sobrinosD. Miguel ,hijos de su hermano Román,los mismos se opusieron al citado canje,y requirieron la documentación principal o anexa relativa a la compra de las participaciones preferentes,sin que por parte de Bankia se les haya facilitado. 

SEPTIMO.-Que en la tramitación de las actuaciones se han observado las prescripciones legales.



FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.-Que por la Procuradora Dª Ana Isabel Serna Nieva en nombre y representación de D. XXXX  ejercitó acción a través del juicio ordinario contra Bankia SA pretendiendo con carácter principal que carácter principal que se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con Dª Eusebia Alonso Alonso,y de las órdenes de compra de canje por acciones de Bankia de fecha 14 de marzo de 2014 y de forma subsidiaria,se declare la resolución de los contratos indicados y se condene a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 7800 euros,más los gastos y comisiones aplicadas,así como los intereses legales computados desde la fecha de suscripción de los títulos e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia;subsidiariamente,se deduzca del anterior importe la cantidad que en concepto de intereses haya percibido la actora,y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Y como fundamentación fáctica se aduce en la demanda que los demandantes adquiriern por herencia de su tía Dª Eusebia Alonso Alonso,fallecida en fecha 22 de diciembre de 2011,participaciones preferentes existentes en la cuenta de valores nº 2077/0124/8310023925,cuyo saldo ascendía a 7800 euros.
Adjuntándose como documento nº1 certificado de fallecimiento y testamento,y como documento nº 2 manifestación de bienes,adjudicación a los herederos,liquidación y pago del impuesto de sucesiones y donaciones derivado del fallecimiento de la causante,y como documento nº 3  consulta disponible de clientes,y como documento nº 4 certificado de fecha 2 de enero de 2012 emitido por Bancaja certificando las cuentas y saldos de la causante a su fallecimiento.
Y como documentos nº 5 se adjunta  libreta de servicio en la que se indican tres ingresos cada tres meses por el concepto de intereses de participaciones preferentes por importe de 70,89 euros y de fecha 31 de marzo de 2005 y extracto de la cuenta de valores de fecha 31 de marzo de 2005.
Y como documentos nº 6 y 7 se acompañan el DNI de Dª Eusebia Alonso Alonso y la sentencia de fecha 13 de octubre de 2008 por la que se declaró absolutamente incapacitada para el gobierno de su persona y bienes,designándose tutora a su sobrina Dª Mª Luisa Alonso Vicario. 
Y en fecha 14 de marzo de  2012 se procede al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia alegando la entidad que la citada operación es la que procede para evitar una pérdida del capital;y no se facilita contrato,disponiendo de la copia de la orden de la orden de venta,adjuntándose dicha orden como documento nº 8,y extracto de fecha 5 de marzo de 2012 de intereses de valores como documento nº 9 y documento nº 10 e informe de valores mobiliarios renta fija de fecha 5 de abril de 2012 como documento nº 11.
Indicando que el canje tuvo lugar en el marco de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de reestructuración prevista en el art. 40 de la Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito,y la no aceptación implicaría para el inversor quedar a merced del FROB,que en virtud de las acciones de gestión vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor,y en particular,estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses,al reembolso de capital,o al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores,incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine el mismo.
Y menciona que se manifestó por los demandantes la oposición a la obligación de suscribir el canje de las participaciones preferentes por las acciones en las condiciones unilateralmente impuestas por Bankia y ante el requerimiento de documentación a la que se refiere el documento nº 12 acompañado sellado por Bankia el 18 de abril de 2013,no se facilitó la misma.
Aduciendo que Dª Eusebia Alonso Alonso no recibió una información veraz por los representantes de la entidad bancaria de las condiciones y características del producto financiero;las participaciones preferentes adquiridas y el posterior canje por acciones constituyen un instrumento financiero complejo que no fue debidamente explicado a la misma;no se entregó información escrita al cliente y la facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto,y dicha falta de información impidió conocer las características del producto que se estaba contratando,dado que se omitieron extremos esenciales en el contrato relativos al producto adquirido,no habiéndose indicado nada por parte del comercial ni del propio Banco sobre la posibilidad de perder el dinero invertido,ni de que las participaciones preferentes no fueran amortizadas por la entidad emisora,en cuyo caso se quedaría con unas acciones que incluso podría estar cotizando a precios inferiores a los que cotizaban cuando estaba comprando las participaciones.
Insistiendo en que Dª Eusebia no tuvo acceso a ningún tipo de información sobre el producto que contrataba y ella sólo estaba familiarizada con productos no complejos (imposiciones a plazo fijo o cuentas remuneradas),motivo por el cual de haberse informado correctamente a la clienta no hubiera consentido debido a los riesgos inherentes al producto como el de pérdida de todo o parte del capital invertido ni el carácter perpetuo de los bonos
Y que encontrándonos ante un producto de elevado riesgo que conlleva la necesidad de una información pormenorizada,y que no se dio en el presente caso en los términos que las características del producto exigía,por lo que se produjo un error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable por parte de la adquirente al formalizar la compraventa de las participaciones preferentes.Con la información recibida,no pudo formarse adecuadamente su voluntad para suscribir las participaciones,formándose una idea totalmente equivocada de las consecuencias derivadas de los mismos.
La demandada suministró datos inexactos u ocultó otros relevantes que han viciado el consentimiento de Dª Eusebia Alonso Alonso,de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo,ésta no hubiera suscrito las participaciones objeto del contrato cuya nulidad se pretende con esta demanda,y más aún teniendo en cuenta la avanzadísima edad que tenía en el momento de la contratación (más de 80 años).
Destacando que Dª Eusebia Alonso Alonso,tanto antes como en el momento en que acude a la demandada,muestra un perfil conservador,no teniendo ningún conocimiento en materia financiera,y no siendo persona experta en inversión y que tuviese claro el producto a elegir,no era inversora con conocimientos del mercado de participaciones preferentes.
Refiriendo que antes de celebrar con la demandada el contrato de gestión de su cartera,no había realizado inversión alguna con carácter especulativo,pues tenía sus fondos en depósitos a plazo fijo o cuentas remuneradas,los cuales son productos complejos y de fácil comprensión para el consumidor,y sin tener en cuenta el perfil del cliente el Banco demandado le vendió un producto de máximo riesgo,que podía conllevar la pérdida de capital.
Y señalando que Dª Eusebia Alonso Alonso tenía una relación de confianza por el largo tiempo trabajado con la entidad bancaria,y le planteó al empleado qué hacer con el dinero,dándole éste la opción de las participaciones preferentes sin tener en cuenta el perfil del cliente y el conocimiento del mismo,y precisamente la creencia de tener asegurado el capital fue lo que le llevó a contratar,por lo que si hubiera conocido el carácter perpetuo de la compra y el riesgo de una desvalorización del mismo en el mercado secundario,no se hubiera adquirido el producto.
Y los demandantes plantearon la solicitud de sometimiento a arbitraje a la entidad demandada,con el resultado de imposibilidad de aceptar la solicitud,adjuntándose la misma como documento nº 13.   

SEGUNDO.-Que por la Procuradora Dª Natalia del Moral Aznar en nombre y representación de Bankia SA se contestó a la demanda aduciendo lo siguiente:
-La emisión de las participaciones preferentes se ha realizado con el fin de robustecer el capital de las entidades en una coyuntura económica buena,en la que en ningún momento se dudaba de la viabilidad de dichas entidades,acompañando como documento nº 2 dictamen emitido por D. Alejandro Larriba Díaz-Zorita,Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de Alcalá,D. Angel Carrasco Perera,Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha y D. Javier Pérez García,Profesor Titular de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de Alcalá de Henares en el que se pone de manifiesto,entre otros aspectos,que un producto bueno no puede dejar de serlo en términos contractuales por el hecho de que circunstancias posteriores,imposibles de anticipar racionalmente,hayan producido o incentivado su fracaso.
Y a su vez,adjunta como documento nº 3 un informe elaborado por el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla La Mancha,D. Angel Carrasco Perera,denominado “ Aventuras,inventos y mixtificaciones en el debate relativo a las participaciones preferentes” en el que el autor hace referencia en su informe a la existencia de algunas contrataciones patológicas pero la realidad es que gran parte de los demandantes en procedimientos de participaciones preferentes conocían el producto que estaban contratando,y además,se cumplió correctamente el protocolo de contratación en la colocación de las mismas.
Y dice que resulta llamativo que las principales objeciones que se plantean en la demanda respecto a las participaciones preferentes que decidió adquirir en su día ( perpetuidad,falta de liquidez,o ausencia de garantía de la inversión en supuestos de desinversión) son plenamente coincidentes con las características propias de otros productos más conocidos  en nuestra sociedad como son las acciones y participaciones sociales,y por ende,perfectamente comprensibles para cualquier persona,con independencia de su formación o su conocimientos financieros. 
-Indicando que si bien las participaciones preferentes durante un determinado período de tiempo generaron elevadas rentabilidades,la crisis financiera determinó,de conformidad con las condiciones previstas en las emisiones de los citados productos y con la legislación aplicable a las entidades receptoras de ayudas públicas,la interrupción del pago de los intereses así como la reducción de su liquidez y precio en el mercado..
Y la Ley 9/2012,de 14 de noviembre,de reestructuración y resolución de entidades de crédito contiene un conjunto de normas aplicables a la gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada,normas que resultaron de aplicación a Bankia,y entre ellas,la que incluía que el FROB habría de acordar planes de reestructuración o de resolución que tendrían carácter vinculante,entre ellas se incluía queel FROB habría de acordar planes de reestructuración o de resolución que tendrían carácter vinculante,motivo por el cual los productos híbridos emitidos por el Grupo BFA-Bankia ha sufrido “quitas”.
Y refiere que por otro lado,el Real Decreto-Ley 6/2013,de 22 de marzo,de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero,pretendió dar respuesta a dicha problemática a través del establecimiento de mecanismos de resolución de controversias,entre las que se encuentra el arbitraje;para ello se creó la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada,con el fin de analizar los factores generadores de las reclamaciones y determinar “los criterios que habrán de emplear las entidades participadas por el Frob para ofrecer a sus clientes el sometimiento a arbitraje de las controversias sobre instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada,y de tramitación prioritaria de tales arbitrajes”;dichos criterios junto con el procedimiento aplicado por KPMG como experto independiente para analizar y gestionar las reclamaciones recibidas de clientes que tengan la consideración de minoristas se recogen en el documento nº 4.
Y como documento nº 5 se adjunta el resultado del proceso de selección de reclamaciones para su sometimiento a arbitraje en relación con los procesos de contratación de participaciones preferentes y/o deuda subordinada,documento emitido por KPMG como experto independiente del proceso de arbitraje,por el cual se desestima la solicitud de arbitraje presentada por el cliente,,ya que,conforme a los criterios establecidos por el FROB ,no se aprecia comercialización irregular,y como documento nº 6 se acompañan las conclusiones emitidas por D. Angel Carrasco Perera,Catedrático de Derecho Civil,según las cuales,en base a los criterios establecidos por el FROB,la resolución de KPMG como experto independiente denegando la solicitud de arbitraje es correcta.
Y sostiene que en conclusión,la comercialización del producto objeto del presente procedimiento se ha llevado a cabo de forma correcta,y la parte actora posee la capacidad necesaria para la suscripción del producto,la documentación legalmente exigida en el momento de comercialización está debidamente suscrita y se han explicado con claridad las características y riesgos del mismo.
Por estas razones el experto independiente ( KPMG Asesores SL) rechaza el arbitraje al no existir circunstancias que puedan generar un vicio o error en el consentimiento de contratante que motiven una resolución favorable en el proceso de arbitraje,circunstancias que son extrapolables al  procedimiento judicial,indicando que no se puede apreciar dicho vicio o error cuando la comercialización es correcta y no se aprecian circunstancias en el demandante que puede haber afectado a la prestación del consentimiento.
Y sostiene que entre la parte actora no se firmó ningún contrato de asesoramiento o gestión de cartera sino simplemente un contrato depósito y administración de valores,resultando ello transcendente puesto que Bankia no se obligó a asesorar a la parte actora en la elección de los valores idóneos para su inversión sino exclusivamente a lo que constituye el contenido de un contrato de depósito y administración de valores.
Y dice que ciertamente la Ley del Mercado de Valores impone un deber de información pero no puede ello confundirse con una obligación de asesoramiento, que en supuesto del contrato como el suscrito no existe,y en este sentido,invoca el art. 63-1 el cual en su apartado g) establece que no se considerará que constituya asesoramiento,a los efectos de lo previsto en este apartado,las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros,y dichas recomendaciones tendrán el valor de de comunicaciones de carácter comercial,y a su vez el art. 65-1 de la Ley del Mercado de Valores,señala que las entidades de crédito,aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta Ley,podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en su artículo 63,siempre que su régimen urídico,sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello.
Y afirma que Bankia se ha limitado a recibir,transmitir y ejecutar la orden del cliente para la suscripción de participaciones preferentes,infomándole previamente de sus características principales,actuación que constituye un servicio de intermediación contemplado en el art. 63 -2 a),b) y e) de la Ley 24/1988,de 28 de julio,del Mercado de Valores.Bankia interviene como mera comercializadora o intermediaria de la emisión de en las suscripciones,no siendo en ningún caso la entidad emisora de las participaciones y tampoco la transmitente o vendedora de los títulos a la parte actora,habiendo cumplido  Bankia con las obligaciones legales inherentes a su condición de intermediaria,a la naturaleza del producto contratado y a perfil del cliente.
Y manifiesta la parte actora en su demanda que las operaciones de suscripción de participaciones preferentes Bancaja son nulas al estar viciado de error y dolo invalidante el consentimiento prestado,y afirma que el error trae causa de un supuesto incumplimiento de Bankia de las obligaciones que le son inherentes como entidad encargada de gestionar la orden de suscripción del producto litigioso,en concreto,de la obligación de ofrecer información necesaria para la compresión del producto,su naturaleza y sus riesgos.
Y añade que desde el día 21 de mayo de 2009,al alcance de todo inversor se encuentra publicado,en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,el folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes,cuyo resmen fue entregado a la parte demanante y firmando previamente a la suscripción del producto. 
En la cláusula 7.5 del citado folleto se preveían las calificaciones de riesgo provisionales,otorgadas por las agencias de calificación a la fecha de nota de valores,estableciendo lo siguiente:”si la calificación definitiva emitida por las agencias rating modificara a la baja la calificación preliminar otorgada con carácter previo a la verificación del presente folleto durante el período de suscripción se abrirá un período de revocación a favor de los inversores de dos días hábiles a contar desde la publicación por el emisor de un suplemento a la presente nota de valores comunicando el descenso del rating de la emisión.
Y en estricto cumplimiento de la normativa vigente-concretamente del artículo 22 del RD 1310/2005,de 4 de noviembre,por el que se desarrolla parcialmente la LMV,en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales,de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos,Bankia resgistró en la CNMV,el día 17 de junio de 2009 un suplemento a la nota de valores de la emisión,informando al mercado de que la agencia de calificación crediticia Moody’s Investors Service había rebajado el rating de los valores,y adicionalmente se procedió a modificar el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un período de revocación de dos días hábiles (del 18 al 19 de junio de 2009,ambos inclusive).
Afirmando,que resulta evidente que Bankia actuó,en todo momento,cumpliendo de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo;por tanto,indica,que ni ha habido incumplimiento contractual alguno por parte de Bankia,ni puede afirmarse,en modo alguno,que concurriese vicio del consentimiento derivado de la actuación de la msima.
Y deja designada la dirección web,donde todo inversor puede consultar los folletos informativos y el resto de documentación referenciada,en relación con las emisiones operadas por Caja Madrid Finance Preferred desde el año 2004.
Asímismo,aduce que la parte demandante ha estado percibiendo los cupones o intereses correspondientes a las participaciones preferentes desde su suscripción,sin manifestar queja o desacuerdo alguno,lo cual viene a acreditar el conocimiento y conformidad de la parte demandante con los productos suscritos,no siendo posible invocar una pretendida nulidad cuando la inversión realizada ya no le es rentable,y aceptar otra cosa chocaría frontalmente con el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos.
Y añade que supone un razonable indicio de la libre voluntad de contratación la considerable rentabilidad del producto,con un tipo muy superior a los ofrecidos por otros productos de inversión;y aporta en este sentido como documento nº 7 cuadros obtenidos de la página web tesoro.es  realizados por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera,con rentabilidades de las subastas del Tesoro donde se puede apreciar cómo las Letras del Tesoro a doce meses en dicho año daban una rentabilidad media anual del 1,04% y ni siquiera adquiriendo un producto a plazo de 30 años (Obligaciones del Estado) se superaba una rentabilidad media del 4,81%.
Y dice que no resulta coherente con los propios actos pretender la nulidad por haber sufrido engaño al no haberse informado de lo que se contrataba;y en cualquier caso,a nadie escapa,que unos clientes que reciben rendimientos por una cantidad muy superior a la que hubiesen obtenido de haber seguido contratando depósitos de ahorro, cuanto menos les era exigible la diligencia de una persona media en la suscripción de contratos de todo tipo,que no es otra que la de leer los contratos que suscriben,así como la información recibida por la entidad bancaria sobre esos productos,pudiendo haber preguntado a los empleados de la entidad cualquier duda que hubieran tenido al respecto.
Y no cabe duda que la parte actora,habiendo tenido además que realizar las oportunas declaraciones fiscales de los distintos productos (documento nº 8) conocía la diferencia entre unos y otros,y por tanto,no padeció error o vicio en el consentimiento prestado
Y la parte actora cuestiona el consentimiento prestado invocando  error o dolo,por lo que debe recordarse que los supuestos vicios,que niega,no implicarían la nulidad radical sino,en todo caso,la anulabilidad de contratos afectados por el consentimiento viciado,y entendiendo que los supuestos vicios habrían sido subsanados por los actos confirmatorios del contrato,y el consentimiento prestado convalidando.

TERCERO.-En cuanto al tipo de producto objeto de litigio,la Comisión Nacional del Mercado de Valores define las participaciones preferentes como “valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni conceden derecho a voto. Tienen carácter perpetuo, son instrumento complejo y de riesgo elevado, cuya rentabilidad variable, no está garantizada. Pueden deparar pérdidas en el capital invertido. Su liquidez es limitada y es de destacar la dificultad en deshacerse de la inversión. Constituyen un híbrido financiero supletorio del capital”.
La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 24 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003 y modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, por la que se transpone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo. La Participación Preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Parece responder a un valor de deuda, por lo que , en principio encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss LSC, ya que éstas se caracterizan porque “reconocen o crean una deuda” contra su emisor; además su regulación legal las caracteriza como “instrumentos de deuda”, ahora bien, atendiendo a su régimen legal y a su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, esto es, computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto por ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, a pesar, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, ya que no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La Disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (…) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que quedan directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables, pero es una acción desvirtuada ya que los derechos esenciales del accionista, resultan excluidos de ella legalmente. La Directiva 2009/2011/CE califica la participación preferente como un instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, ello excluye su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda. La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de la propia Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 ya que la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta; la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (…) y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante de la de su grupo o subgrupo consolidable. La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice, lo que supone que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, bien porque el pago de la misma lleva a que la entidad de crédito dejase de cumplir sus propias obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. La desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de “crisis” de la entidad “deudora” cuyo efecto correlativo en los mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido, en otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo. El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Igual que sucede con las acciones, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora y también de la sociedad dominante de ésta. Se puede concluir que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el titular de participaciones preferentes es similar al de los accionistas, pero con la particularidad de que a aquél no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que el valor nominal de la participación preferente, ante tal eventualidad favorable, permanece inalterable, y por el contrario sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor. Todas estas características difícilmente llevan a la conclusión de poder entender que las participaciones preferentes sean un instrumento financiero apto como producto de inversión para clientes minoristas en sentido estricto.
Y en relación a las participaciones preferentes debemos estar a lo manifestado por la Audiencia Provincial de Valencia, Secc 9ª, Sentencia de 2 de diciembre de 2013 que señala que las participaciones preferentes “son valores emitidos por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de Mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7 fija constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la redacción vigente a Diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación; no otorgan al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes;  presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto de poder perder el capital invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último,son productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente después de  todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios.
Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación.

CUARTO.-Respecto al contenido y exhaustividad de dicho deber de información,antes de la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, ya existían normas que hacían hincapié en la obligación del información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual-que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato. En tal sentido es predicable: artículo 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 37/1998 que imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Es, precisamente en desarrollo de dicha ley, cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Y cabe citar la Sentencia de 21 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, que señala: ”Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como “aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”. Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión “la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”. Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes: A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa. C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, reguló en los artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que "...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes. De igual forma desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como “evaluación de la idoneidad”, estableciendo que “cuando la entidad no obtenga la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera”. El artículo 73 regula la denominada “evaluación  de la conveniencia”, estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado”.

En este sentido debe recogerse el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que en relación al deber de informar por parte de la entidad, determina la diferencia entre  asesoramiento y mera comercialización: “Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

En cuanto a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e informaciónen el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia sección 6ª del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia sección 9ª del 16 de Mayo del 2013 ( ROJ: SAP V 2821/2013) reitera la doctrina jurisprudencial y así dice que: la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 ) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.

QUINTO.-Y en base a lo anterior, debe examinarse las acciones ejercitadas, en relación a la solicitud de nulidad de los contratos, debemos distinguir entre nulidad absoluta y anulabilidad o nulidad relativa. La nulidad absoluta implica la contravención de una norma imperativa o prohibitiva; siendo esta apreciable de oficio, y subsanable y con efectos frente a todos. La anulabilidad concurre cuando un negocio jurídico tiene algún vicio susceptible de invalidarlo, como lo sería un vicio del consentimiento; siendo así que el negocio hasta que sea anulado produce todos sus efectos.

Aún cuando la parte demandante habla de nulidad,lo bien cierto es que en el conjunto de la demanda,se refiere,haciendo especial hincapié,a un consentimiento viciado,a la existencia de error en el consentimiento,por lo que debe examinarse esa acción,poniendo de manifiesto que la tía de los actores prestó su voluntad viciada en su consentimiento al creer que concertaba un contrato sobre productos sin riesgo alguno,de forma que en ningún momento se produjera una posible pérdida en su patrimonio,desconociendo los riesgos elevados de concertar los productos en litigio,pues los contrató en la creencia de que se trataba de depósitos con una mayor rentabilidad.En suma nos encontraríamos con una nulidad relativa y no ante una  nulidad radical o absoluta de la relación contractual.

Por ello deberá examinarse si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la adopción de la nulidad contractual instada con carácter principal, y por tanto la doctrina aplicable para que el error sea susceptible de anular un contrato. Y al respecto hay que recordar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1266 CC, es común exigir la concurrencia de los siguientes requisitos:

En primer lugar se sostiene que el error ha de ser esencial. Requisito éste que viene exigido por el propio art. 1266 CC al disponer que, para que el error invalide el consentimiento, “deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”. Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia es constante a la hora de exigir que, para decretar la nulidad del contrato, el error padecido en la formación de la voluntad sea esencial,destacando la STS 18-4-1978 , según la que “para que el error del consentimiento invalide el contrato (...) es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración”.

En segundo término, es común exigir a ese error sustancial que también sea excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido.La exigencia de este segundo requisito puede contrastarse en la STS 18-2-1994, considerada como la decisión que contiene la formulación actual del requisito que ahora examinamos.Allí se dice que, para ser invalidante, “el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7.C.c. Es inexcusable el error (de la STS de 4 de enero de 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante,que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito,que debe considerarse firmemente asentado,cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la S.T.S. de 28 de febrero de 1974 o construcciones en la S.T.S. de 18 de abril de 1978). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (S.T.S. 4 de enero de 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa grave”.

En tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante. Y, en este sentido, es habitual encontrar sentencias que condicionan el reconocimiento del error a “que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en negocio jurídico concertado”, tal y como puede leerse en la STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda]. Idea que se sigue por nuestras Audiencias tal y como muestra a modo de ejemplo, la SAP Madrid (secc. 20ª) 20-9-2011 ; SAP Barcelona (secc. 13ª) 14-2-2012 ; o la SAP Oviedo (secc. 7ª) 12-3-2012.

Y, finalmente, también es preciso que el error se haya producido o se proyecte en el momento en que se forma y emite la voluntad; es decir, en el momento de la celebración del contrato y no en épocas posteriores. Son diversas las decisiones que sostienen que los vicios del consentimiento han de ser simultáneos al momento de formación del contrato y que, por tanto, son irrelevantes los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento que, en su caso, podrán dar lugar a responsabilidad contractual pero no a la anulación del contrato. En particular, refiriéndose al error, puede aludirse a la STS 29-12-1978,señalando que “no afectan al error los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento”; STS 29-3-1994,indicando que “es preciso que el error derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar”; STS 21-7-1997 afirmando que “el error es un vicio de la voluntad que se da o no en el momento de la perfección del contrato. No cabe alegar error en el contrato, respecto a un hecho que se ha producido en la fase de consumación”; o, en fin, la STS 12-11-2004   reconociendo que “no puede fundarse el error vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido con posterioridad a la prestación del consentimiento”.

SEXTO.-Que partiendo de cuanto antecede,del examen de las actuaciones y del estudio de la prueba obrante en ellas cabe decir,que,procede estimar la demanda al haber quedado acreditada la certeza de los hechos de los que deriva,según las normas jurídicas aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones hechas valer,y en concreto,queda probado que Dª Eusebia Alonso Alonso,tía de los demandantes, prestó su consentimiento para la adquisición de los productos financieros objeto de autos mediando error sustancial y excusable al contratar,no habiendo dispuesto de la información clara,completa  y precisa,en cuya facilitación no se observó la diligencia mínima exigible a un profesional bancario máxime teniendo en cuenta que aquélla era ama de casa y tenía una avanzada edad (más de 80 años),y carecía de conocimientos financieros y de experiencia en materia de inversión que le permitiera conocer las verdaderas características de tales productos y el riesgo de pérdida del capital invertido,por lo que ofertados por la entidad bancaria en la que tenía depositada su confianza,accedió a su contratación,la cual dado el vicio concurrente invalidante ha de ser anulada,anulación que es extrapolable al canje posterior de tales productos por acciones de Bankia,con las consecuencias legales anejas a dicha anulación,conclusiones a las que se llega en base a la valoración conjunta y ponderada y con arreglo a las reglas de la sana crítica del resultado de la prueba practicada,y teniendo en consideración la distribución del “onus probandi” que establece el art. 217 de la LEC. 

Así,los documentos nº 1 y 2 acompañados con la demanda,testamento otorgado por Dª Eusebia Alonso Alonso en el que instituyó herederos de todos sus bienes a sus sobrinos,los ahora demandantes D. XXXXXX ,y el documento de manifestación de bienes y liquidación y pago del Impuesto de Sucesiones y Donaciones por los mismos,vienen a acreditar su  legitimación activa de los demandantes.
Destacar que en dicha manifestación de bienes figuran entre otros bienes,trece participaciones preferentes Serie A de Bancaja,cuyo saldo a fecha del fallecimiento de la causante ascendía a la cifra de 7800 euros.
Y aunque se ignora la fecha concreta de la adquisición de las participaciones preferentes pues pese a haber sido requerido a Bankia SA el contrato de suscripción de las mismas y documentación anexa según consta al documento nº 12 de la demanda,no se proporcionó por la misma,si bien en la libreta de servicio que se adjunta figuran tres apuntes contables relativos a ingresos de intereses de estos productos en fechas 3 de junio de 2002,3 de septiembre de 2002 y 3 de diciembre de 2002 por importe de 70,89 euros cada uno,lo que denota que aquélla tuvo lugar necesariamente antes.    
Y las testigos que declararon en las actuaciones,Dª Leonor Giménez Sánchez y Dª Soledad Vicente Gascueña pusieron de manifiesto que Dª Eusebia era ama de casa y no tenía ningún tipo de formación,careciendo de conocimientos financieros.Por lo que dadas dichas circunstancias difícilmente Dª Eusebia pudo comprender el alcance y naturaleza de los productos complejos que adquirió.      
Y por parte de Bankia SA no se ha demostrado que se ofreciera una información clara,precisa y suficiente a la misma,pues existe un reconocimiento implícito en su contestación a la demanda de que no se le entregaron los folletos informativos de los productos financieros ofertados,indicando que se encontraban a disposición de los clientes en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.No pudiéndose entender que por este sólo hecho,la entidad bancaria cumplió con su obligación de proporcionar una información precontractual a fin de que la cliente comprendiera la naturaleza y los riesgos de las participaciones preferentes,en particular, el de pérdida del capital invertido en las mismas.Y redunda en dicha falta de información precontractual y análisis del perfil de la cliente el hecho de que requerida Bankia para la aportación del test de conveniencia o test Mifid y la clasificación del perfil del cliente no los aportara,indicando que no constan en su base de datos.        
Tampoco Bankia SA ha traído al juicio al empleado queintervino en la oferta y colocación de dichos productos a Dª Eusebia Alonso Alonso,por lo que no acredita la información que facilitó a la misma ni,por tanto,si dicha información fue la adecuada y suficiente para que aquélla fuera consciente de los productos complejos y riesgo que suponían,y realizara dicha adquisición con conocimiento de causa,no pudiéndose amparar en dictámenes e informes genéricos como los que acompaña bajos los nº 2 y 3 de la contestación,no ratificados en juicio,acerca de la bondad de las participaciones preferentes,y del conocimiento del producto por gran parte de los demandantes en los procedimientos sobre las mismas,así como en el cumplimiento correcto del protocolo de contratación.   
Y a la vista de todo ello se concluye que el error producido en Dª Eusebia es esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado,por cuanto no tenía conocimiento de las características de los productos, en especial en cuanto a su perpetuidad, rentabilidad variable y negociación en mercado secundario,creyendo estar contratando un plazo fijo o producto análogo.   
El error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a Dª Eusebia que lo sufrió sino a la parte demandada que no facilitó la información que le era exigible a tal fin, ni pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, puesto que la cliente no ha trabajado en contextos relacionados con la inversión financiera, atendiendo a su nivel de formación,habiéndose dedicado a funciones de ama de casa.En modo alguno puede atribuirse a Dª Eusebia la condición de “profesional” referenciada en la normativa reguladora del mercado de valores anteriormente expuesta sino la condición de “minorista”,dado el carácter de los productos bancarios de los que ha sido titular (imposiciones a plazo fijo y cuentas de ahorro según las declaraciones de renta y los datos fiscales proporcionados a requerimiento de Bankia SA). Siendo perfectamente factible que Dª Eusebia adquiriera los productos únicamente a recomendación de la entidad bancaria y en base a la confianza depositada en la misma,no siendo imputable a la cliente que desconociera,las características reales del producto/s.

Del mismo existe un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por la contratante con el negocio jurídico celebrado habiéndose producido el error en el momento de la celebración del contrato, por cuanto aquélla en ningún momento deseaba la contratación de unos valores sometidos a un mercado secundario,si no la imposición a plazo fijo o producto similar.

En base a lo anteriormente expuesto debe declararse la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes,por vicio del consentimiento determinado por error esencial y no imputable a la contratante,por cuanto resulta probado que en el presente caso el consentimiento de la misma para la compra de los productos fue prestado por error,y ello básicamente por tres motivos: 1) las circunstancias personales de la cliente, que le alejan del perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos; 2) las características de la operación financiera realizada incompatible con la intención o voluntad de la contratante; 3) la falta de prueba sobre el cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a su cliente consumidor de los riesgos del producto/s que suscribía, en particular con respecto a las previsibles dificultades de su posterior transmisión y consiguiente recuperación de la suma invertida.

SEPTIMO.-En cuanto a los efectos jurídicos derivados de dicha declaración de nulidad, deberán las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato, de conformidad con el artículo  1303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.De esta forma se produce la "restitutio in integrum", con retroacción "ex tunc" de la situación, al procurar que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este sentido citar la sentencia de 17 de septiembre del 2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que al respecto ha resuelto que:"En relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se declara, han de concretarse, como solicita el demandante,en  la mutua restitución de lo percibido por ambas partes,con sus intereses legales,desde las fechas de las liquidaciones correspondientes", y que "dichas cantidades devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente".

La declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones de 14 de marzo de 2012 (Véase documento nº 8 de la demanda), por falta de causa conforme el artículo 1275 del Código Civil, por ser nulo el contrato cuyos efectos arrastran al de adquisición de acción, por cuantode acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos, nuestra Jurisprudencia, admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido». En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones.
Y como deriva del documento nº 12 de la demanda los términos en que dicho canje se produjo distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación del contrato viciado - sea expresa o tácita - pues fue prácticamente impuesto a los herederos de Dª Eusebia Alonso Alonso,como los mismos exponen en los apartados tercero y cuarto del mencionado documento nº 12. 

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje,se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC, para el supuesto de novación extintiva de los contratos,según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

En supuesto semejante al presente donde el canje se efectúa a instancia de la entidad crediticia,se pronuncia la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 30 de diciembre de 2013, al indicar: “Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, asi: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, “antes del 23/3/2012" y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta “le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida”.

Al respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes,considerando de tal modo que,excluída la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen - superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -.Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Cierto es que como consecuencia del mencionado canje de participaciones preferentes   por acciones,se hace imposible que los actores restituyan a la demandada aquéllas    siendo en este caso de aplicación el  artículo 1307 del Código Civil, el cual establece que " siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha".

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de 7800 euros más los intereses legales devengados desde la fecha 3 de junio de 2002 ( fecha del cobro del primer plazo de intereses o cupones,véase libreta de servicio que se adjunta con la demanda) pero del mismo modo deberá la parte actora reintegrar las acciones derivadas del canje a la parte demandada,si bien en este caso concreto,no es posible el reintegro de los importes abonados como intereses o rentabilidad por estos productos financieros,pues requerida Bankia SA para la certificación de los mismos,contesta la imposibilidad de cumplimentar el requerimiento por no constar en su base de datos.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC se imponen las costas a la parte demandada,la cual ha visto rechazadas sus pretensiones,sin que quepa apreciar dudas de hecho ni de derecho.

Vistos los artículos citados, concordantes y los  demás de general aplicación,
                                                    

FALLO


Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Isabel Serna Nieva   en nombre y representación de D. XXXXXX  contra la mercantil “Bankia, SA” sobre nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiaria resolución contractual,debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre Dª Eusebia Alonso Alonso y la demandada así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento,y en consecuencia,condeno a la demandada Bankia,SA a la devolución de la suma de 7800   euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha 3 de junio de 2002,y la parte actora deberá reintegrar las acciones derivadas del canje a Bankia SA,cuya titularidad se declara.Sin que proceda que la parte actora reintegre a la demandada los rendimientos percibidos por lo expuesto en el fundamento séptimo.  

Se imponen las costas a la parte demandada.


Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.





 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Magistrado  que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe.



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